تحولات پيدايش عرف بين المللي
دكتر سيد علي هنجني
از جمله اشكالاتي كه حقوق بين الملل عمومي همواره با آن روبرو بوده است كمبود قواعد عام يا فراگير است. منبع اصلي اين حقوق معاهده وعرف است كه بدون ذكر سلسله مراتبي در ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به آن اشاره شده است. اما دو منبع فوق هيچگاه نتوانسته است نياز جامعه بين المللي را به قانون به علت ساختار سياسي خاص ان مرتفع نمايد. اصولاً قرارداد بين المللي قانون مشترك طرفهاي عقد است. اين نكته بجا است و قرارداد منعقده براي طرفها حكم قانون را دادر. اما از آنجاكه در هر نظام حقوقي توسعه يافته قرارداد يا معاهده خود مي بايد صحيحاً و مطابق قانون منعقد گردد اسن شيوه تفكر به تنهايي و بدون وجود معيارهاي اساسي و قواعد عمومي براي تنظيم قراردادهاي بين المللي كافي به نظر نمي رسد. تا چند دهه گذشته يعني زماني كه منشور ملل متحد و اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري تنظيم شد منابع مذكور در ماده 38, به ويژه با افزون اصول كلي حقوقي, كمبود قواعد عرفي و قراردادي را تا حدي ترميم مي كرد و مشكل خلاء قانون در حقوق بين المللي كمتر احساس مي شد. در حال حاضر با توجه به توسعه يافتگي و تاثيرات آن بر جوامع در حال پيشرفت و عقب مانده مانند مسايل حقوقي ناشي از پيشرفت تكونولوژي در زمينه هاي گوناگون_ دريا , فضا, محيط زيست و امثال آن, و نيز امور مربوط به خود توسعه كه با كسب استقلال آغاز شد و متعاقب آن قواعد ضروري براي پيشرفت اقتصادي و اجتماعي را در پي داشت (حق تعيين سرنوشت, حاكميت بر منابع طبيعي, منع تبعيض نژادي, عدمن مداخله, خلع سلاح, نظام جديد اقتصادي و غيره) جامعه بين المللي بيش از پيش به ضرورت وجود قواعد فراگير در سطح عموم كشورها وقوف يافت. اما به نظر مي رسد تا زماني كه ساختار كنوني جامعه بين المللي برقرار باشد و انديشه تغيير آن نيز به خصوصي به علتت تنوع فرهنگ و طرز تفكر گوناگون ملتها مقدور نباشد مشكل پيدايش و حاكميت قاعده حقوقي فراگير همچنان پابرجا بماند. وظيفه حقوق بين الملل در طول تاريخ تنظيم قواعدي براي روابط ناشي از مناسبات بين كشورهاي مستقل بوده است. در حال حاضر نيز بدون آن كه از ناهمگوني دول و حاكميت آنها كاسته شود در اثر پيشرفت و همكاري وظيفه بس مهمتري بر عهده حقوق بين الملل قرار گرفته است: آلودگي محيط زيست, جرايم بين المللي , مسايل بهداشتي, سلاحهاي فرامرزي, ارتباطات و امثال آن مرز نمي شناسند و تنظيم قواعد مروبط به آنها نيازمند همكاري گسترده در جامعه اي ناهمگون است. بنابراني با توجه به شرايط فوق نياز طبيعي روابط گسترده كنوني به قاعده عليرغم برخورد نظام موجود با آن, خود به خود باعث پيدايش شيوه هاي جديد و انعطاف پذيري در اين جهت شده است كه توان انطباق با مسايل جامعه متحول را داشته باشد. در مسير قانونمند شدن جامعه بين المللي اين نكته را نيز نبايد از نظر دور داشت كه حقوق بين الملل تا زماني وجود دارد كه جامعه ناهمگون دولتها وجود داشته باشد.
در حقو بين المللي همواره كوشش شده با وجود مشكلات, جهت پركردن خلاء قانون, معاهدات هر چه گسترده تر و اطراف آن هر چه بيشتر باشند؛ از ميان عرفها ان دستته كه عام و جهاني هستند شناخته و به آن اهميت بيشتري داده شود؛ بعضي قواعد قراردادي آثاري نسبت به همگان داشته, نقض آن موجب توليد مسئوليت نسبت به هر دولت ثالثي گردد, قاعده امره تعيين و در راس منافع بر روابط حاكم گردد و قطعنامه هاي ملل متحد بيانگر بعضي حقوق دولتها و ملتها محسوب گردند. در اين ميان و به همين منظور عرف نيز كه نقش اساسي در تشكيل حقوق بين الملل داشته و زماني طولاني پيكره اصلي آن را تشكيل مي داده است مي بايد در شكل گيري خود از حالت طرفيني خارج شده زمينه گسترش حقوق بين الملل عام را فراهم سازد. چنين عرفهايي مي توانند براي كليه كشورها اعم از آنهايي كه در تشكيل آن نقش داشته يا نداشته اند منشا اثر حقوقي گردند.
اگر عرفهاي پيشين كه مخلوق نيازهاي ناشي از روابط كشورهاي بزرگ بوده امرو مورد پذيرش عموم كشورها قرار مي گرفت و به ويژه كاستي نمي گرفت و فرسودگي نيز پيدا نمي كرد مشكل نياز به قاعده فراگير كمتر احساس مي شد. عرف مي توانست به منزله قانون اساسي جامعه بين المللي باشد تا جايي كه ساير قواعد مشروعيت خود را از آن كسب كنند و به اين ترتيب يكنواختي و هماهنگي قواعد قراردادي در سطح عموم كشورها تعميمي پيدا كند. اما واقعيت آن است كه قواعد عرفي گاهي كهنه هستند و پاسخگوي احتياجات متحول نمي باشند و مهمتر اين كه در همه موارد از اصالت برخوردار نبوده بازتاب روابط غالباً زورمدارانه دوران گذشته هستند كه نتيجتاً نمي تواند پذيرفته عموم دول باشد.
عرف بين المللي كه در صورت عموميت و مقبوليت مي تواند جنبه قانون براي جامعه بين المللي داشته باشد بااستقلال و به صحنه آمدن كشورهاي جديد و تقسيم بنديهاي جهاني دستخوش بحران و تحولات بسياري گرديده و روند پيدايش يا شكل گيري آن نيز كه تابع تغييرات اجتماعي و سياسي است از اين بحران به دور نمانده است. بحران عرف در فقدان قانون به ويژه از آن جهت خودنمايي كرده است كه كشورهاي جديد خواهان حقوق بين المللي گاهي كاملاً مخالف با حقوق گذشته, گاهي كاملاً جديد ومتناسب با منافع خود بوده اند. مسايل داخلي و بين المللي كشورهاي مزبور امروزه برخلاف گذشته كه جايي در صحنه بين المللي نداشته اند در سطح جهاني مطرح گرديده است. كشورهاي مذكور مي خواهند همچنانكه معاهدات نابرابر مردود و باطل شناخته مي شوند (معاهده وين راجع به حقوق معاهدات مورخ 1969, بخش دوم, مواد 46 و بعد) عرف مبتني بر روابط نابرابر نيز توسط آنان كنترل گردد بدين معني كه اگر عرف كشورهاي برگ در گذشته حاكم برجامعه بين المللي بوده امروزه عرفي با همان خصوصيات يعني عام و جهاني اما ناشي از اراده عموم كشورها حاكم بر روابط بين المللي گردد.
در اين بررسي به تحولات مربوط به پيدايش و تنظيم عرف بين المللي جديد و تاثيرات نهادي شدن حقوق بين الملل بر اين روند مي پردازيم.قاعده عرفي در حقوق بين الملل كلاسيك و اعتبار آن
عرف قاعده اي است كه پيدايش آن تابع روند خاصي است. در شيوه پيدايش اصولاً با قرارداد كه طي تشريفات معيني منعقد مي گردد در منشاء متفاوت است. پروفسور ويرالي به اين نكته اشاره كرده مي گويد:
عرف يك روند در تشكيل حقوق است و نه يك رويه.
او استواري و ثبات نسبي آن را نيز معلول همين روند خودرويي عرف مي داند. باربوريس نيز همچون ويرالي معتقد است كه قواعد عرفي نخستين قواعد در حقوق بين الملل بوده است و پيدايش آنها تابع حاكميت هيچ قاعده حقوقي موجود نيست چون اگر در قالب تشريفات خاصي بوجود مي آمد نخستين قواعد نمي بود؛ به همين دليل داراي رويه (پروسده) نمي باشد بلكه خود نرم آغازين حقوق بين الملل است و همين امر باعث ابهام و نامشخص بودن منشاء و اعتبار حقوقي آن مي گردد و اگر منبع حقوق را به معناي رويه حقوقي مشخصي براي خلق قواعد حقوقي بدانيم روند عرفي را نمي توان منبع حقوق دانست چون در قالبي حقوقي بوجود نيامده است. Abi Saab براساس همين شيوه تفكر نسبت به عرف راجع به اعتبار حقوقي آن مي گويد:
جامعه كنوني با عرفهاي ساخته و پرداخته همچون كالاي ساخته شده روبرو است و سعي مي كند پس از وقوع عمل براي آن مشروعيت اوليه قائل گردد.
او معتقد است كه پرسسوس يا روند تشكيل عرف هميشه غير قابل دسترسي و برون ذاتي و بنابراين مستقل است به اين معني كه مستقيماً در جامعه بوجود مي آيد نه درون محيطي ويژه يا نظامي حقوقي كه تابع مقررات خاص متمركز وهدايت شده اي باشد. به همين دليل روند مذكور شيوه اي غير ارادي در ايجاد قاعده حقوقي است, البته نه به آن معني كه اعمال انجام شده غير ارادي بوده باشد بلكه از روي قصد و برا يدستيابي به اهداف مشخصي انجام گرفته منتهي آنچه به غير ارادي و مبهم توصيف مي شود گذر از عملكردهاي حقوقي مذكور (Rwgularite) و تبديل آن به قاعده عمومي حقوقي است (Regle) يا به عبارت ديگر پيدايش اثر نرماتيو يا قاعده زا براي آن است. بنابراين آنچه ابهام دارد پذيرش عملكردهاي حقوقي به عنوان قاعده حقوق بين الملل است. در مقام تشبيه, در اين طرز تفكر عرف چون گياهي خودرو است كه در دخل نظامي خاص پرورش نيافته و موجوديت آن مقدم بر تفكر حقوقي نظام يافته جامعه است. آنچه مسلم است و در تئوري كلاسيك نيز به آن اشاره شده, پيدايش قاعده عرفي از فعاليتهاي اجتماعي يا عملكرد ناشي مي شود, فعاليتي اجتماعي كه مهر حقوق مي خورد. ويرالي از همين رو به نقش برتر و مركزيت عملكرد يا پراتيك معتقد است و اين كه عنصر معنوي يا اپينيو يوريس گرد آن شكل مي گيرد. در بند ب ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري آنجا كه منابع حقوق بين المللي جهت رفع اختلافات بين دولتها ذكر مي شود, از عملكرد و پذيرش آن به عنوان قاعده حقوقي نام برده شده است ولي اولويتي در عملكرد نسبت به عنصر حقوقي ديده نمي شود از همين رو بايد اين دو عنصر را عمزمان موجود دانست. به عبارت ديگر عملي كه مكرراً انجام مي شود عملي است كه از ابتدا در نظر عامل پسنديده و مقبول است و ادعاي حقوقي يكجانبه اي محسوب مي گردد. اين ادعاي منطقي يكجانبه بدون شك در آغاز با اپينيويوريس متفاوت است و بخشي از آن را تشكيل مي دهد و شايد نطفه آن است و به مرور زمان به آن تبديل مي گردد. با گذشت زمان و تكرار عنصر معنوي استحكام و تاييد بيشتري بدست مي آورد و اطمينان بيشتري نسبت به آن حاصل مي شود, اما اعتقاد به صحت عمل همزمان با عمل وجود دارد. عرف در حال شكل گيري نه عمل مطلق است و نه اعتقاد حقوقي صرف بلكه آميزه همزمان آنها است و با تكرار عمل, قاعده عرفي شكل مي گيرد و اقتدار حقوقي لازم را كسب مي نمايد و به عبارت ديگر قاعده عرفي حاصل استحكام يافتن و تبلور حقوقي رفتارهاي عاقلانه دولتها نسبت به يكديگر است. تبلور يا كريتاليزه شدن كه از شرط لازم براي وجود قاعده حقوقي است با تكرار عمل ميسر مي گردد.
در راستاي عقيده غي ارادي بودن منشاء عرف پيروان مكتب ابژكتيويسم يا جامعه شناسي معتقد هستند كه عرف حاصل نيازهاي زندگي بين المللي است. دكترين Romano _Canoniste در گذشته دور, مكتب تاريخي ساويني در آلمان در قرن نوزدهم به روند اجتماعي عرف اعتقاد داشته اند. اينان معتقد هتند عرفي كه اين چنين پيدا شود حتي خاصيت عموميت داشته بر همه اعضاي جامعه بين المللي جاكم خواهد بود. در فرمول معروف opinio juris sive necessitates آنچه مهم است ضرورت است. ضرورت مبناي عمل قرار مي گيرد. بدون تصريح بر اولويت عمل بر عامل معنوي, عامل اخير حاصل انباشت سابقه عمل در نظر گرفته مي شود. عرف در اين بينش خارج و مافوق اراده دولت قرار دارد و بدون مدخليت آن تشكيل مي شود. با داشتن چنين منشايي عرف مي تواند حقوق بين الملل مشترك را بوجود آورد؛ عمومي و مسبوق به سابقه است و نوعي قانون پايه و اسامي براي جامعه بين المللي به شمار مي رود. معذلك سلسله مراتب حقوقي نسبت به ساير منابع بوجود نخواهد آمد اما اولويت ممكن است وجود داشته باشد بدين معني كه ابتدا حقوق نانوشته و سپس حقوق نوشته بوجود مي آيد اما در مقام اعتبار هر دو با يكديگر برابر هستند.
در اينجا ما در مقام مقايسه اعتبار عرف و معاهده نيستيم. آنچه مورد نظر است بررسي وجهه عام عرفي است كه در انطباق با نيازهاي جوامع مختلف در رفتارهاي بين المللي خود بوجود امده است. چنين عرفي همانطور كه قبلاً ذكر شد بر كليه كشورها ولو در ايجاد ان نقشي نداشته اند حاكم خواهد بود. چون هر كشوري درون جامعه بزرگتري كه جامعه جهاني است بوجود مي آيد يا زندگي مي كند و بنابراني رضايت او را بر حاكميت قواعد جاري بايد مفروض در نظر گرفت. مثلاً مي گويند دول محصور در خاك يا آنها كه فعاليت درياي قابل توجهي در طول تاريخ نداشته اند هيچگاه نقشي در پيدايش عرفهاي دريايي نداشته اما از قواعد عرفي آن مانند قانون پرچم و قواعد تردد در آبهاي ساحلي و داخلي همواره پيروي كرده اند. به همين طريق اگر كشوري جديد تاسيس شود خود به خود قواعد عرفي مذكور بر او بار خواهدشد. ملاحظه مي شود كه در اين بينش عملكردهاي حقوقي و منطقي (raisonnees) دولتها كه ناشي از نيازهاي زندگي بين المللي است قواعد حقوقي را در سطح كلي و در فدان وجود قانونگذار بين المللي بوجود اورده است و تاز ماني كه جامعه بين المللي نتواد چيزي جايگزين آن نمايد آن را از بين نخواهد برد. به نظر مي رسد كه همين طرز تفكر در ماده 38 اساسنامه ديواننهفته باشد. ماده 38 بيان مي دارد كه عرف احراز مي گردد با عملكردي كه حقي نيز در آن وجود داشته باشد؛ مسلماً هيچ جامعه اي در فقدان قانونگذار و دستگاه قانونگذاري به دليل نبودن قانون از زندگي و فعاليت اجتماعي باز نمي ايستد و حقوق محصول زندگي اجتماعي است. هر جامعه اي نيازمند قانون است و هر قانوني محصولي اجتماعي است. با شروع فعاليت اجتماعي و ايجاد رابطه مقبول قاعده سازي بنا به تجويز وجدان اجتماعي گروه يا جامعه شروع مي گردد و به اين ترتيب جامعه قانونگذار خود مي شود. پروفسور بادوان درباره منشاء عرف مي گويد:
حقوق عرفي كه حقوق مشترك جامعه بين المللي است از نيازهاي زندگي بين المللي زاده مي شود. روابط بين المللي كه جامعه بين المللي را مي سازد مستلزم بعضي قواعد رفتاري براي دولتها است... اين قواعد كه خود به خود از نيازهاي زندگي بين المللي بوجود مي آيند جنبه (پزيتيف) موضوعه پيدا مي كنند زيرا از سوي كساني كه قادرند به آنها قدرت اجرايي بخشند شناخته مي شوند. به اين ترتيب آن قواعد كه تا آن زمان اصل اوليه غير قابل اثباتي بوده اند نيروي الزامي مي يابند.
شايد شيوه مذكور, پاسخي به مساله تبديل روند عرفي به قاعده عرفي باشد. به هر حال قاعده پرورده جامعه ممكن است بعداً مورد توجه تعداد بيشتري از گروههاي اجتماعي قرار گيرد و حقوقدانان نيز به آن توجه كند آنگاه اعتبار و ارزش آن سنجيده احتمالاً تدوين گردد و در معاهده اي جاي گيرد و يا حتي اعتبار حقوقي والايي به آن داده شده به صورت قاعده آمر جلوه كند.
نقش عنصر مكان در تشكيل عرف
منظور از عرف بين المللي قاعده حقوقي نانوشته اي است كه من حيث المجموع مخالفتي جدي با آن وجود ندارد. اگر مخالفت و اعتراض دولت معيني به ويژه دولت صاحب مقام يا قدرتي در زمينه عرفي و يا مخالفت گروهي از دول وجود داشته باشد عرف از جامعيت ساقط مي گردد. در اين حالت عرف جنبه منطقه اي و محدود خواهد يافت و در قلمرو دو يا چند دولت معين قابل اجرا و تخلف از آن به همين نسبت ضمانت آور خواهد بود.
بحث عرف جهاني و عرف دو جانبه يا به عبارتي ديگر عرف عام الشمول كه حاصل نيازهاي عموم كشورها است و عرف حاصل از توافق دو يا چند دولت توسط نظريه پردازان در قالب دو تئوري بيان شده است. در قسمت پيشين به تئوري عيني و توضيحات آن راجع به عرف اشاره شد. در نظريه ذهني يا ارادي قاعده عرفي مانند قاعده قراردادي حاصل توافق ضمنتي اراده هاي دو يا چند دولت معين با هم است و نسبت به كساني كه درتشكيل آن نقشي نداشته اند داراي آثار حققوي نمي باشد. در اين تئوري به عملكرد در تشكيل عرف نقش كمتري داده مي شود و به همين دليل عرف داراي نقشي خلاق بوده مي تواند منبع مادي ومستقيم حقوق بين الملل محسوب گردد. در اين بينش اصولاً حقوق بين الملل سواي اراده دولت وجود ندارد حال چه به صورت قرارداد و چه به صورت عرف؛ به عبارت ديگر بالاتر از اراده دولت وسيله اي برا تنظيم روابط بين المللي متضور نيست و شيوه زندگاني اجتماعي افراد و جوامع بدون واسطه اراده دولت نقشي در تشكيل قاعده حقوقي ندارد. تئوري مذكور نقش وافري به حاكميت دولت داده به همين دليل چنانچه دولتي به طور مرتب و منظم رفتاري خلاف عملكرد عمومي و مستمر عموم اعضاي جامعه بين المللي اختيار نمايد عملكرد مذكور آثاري براي او نخواهد داشت. جالب آن كه بينش مزبور مورد توجه حقوقداناني قرار گرفته است كه پيرو عقايد سياسي و طرز تفكر مختلفي بوده اند. اگر گروسيوس كه از طرفداران حاكميت مطلقه بوده از آن طرفداري نموده است اما در دوران اخير نيز با پيدايش كشورهاي جديد الاستقلال حقوقدانان بسياري آن را مورد توجه قرار داده و به عنوان ابزاري جهت فرار از مقرراتي كه اراده آنان در تشكيل آن نقش نداشته است به كار برده اند و نيز كشورهاي سوسياليستي. پيش از آن آنزيلوتي حقوقدانان معروف ايتاليايي به توجيه آن پرداخته بود كه در راي معروف لوتوس ان را بيان داشت. در اينقضيه ارتباطي بين اصل استقلال دولتها و منشاء ارادي عرف برقرار شده حاكميت اراده در تشكيل آن واجد اهميت به شمار رفته است وحقوق بين الملل به طور كلي حاكم بر روابط موجود بين دول مستقل كه اراده آنها در تشكيل آن سهم اساسي دارد معرفي شده است. عليرغم مزاياي فوق تئوري عرف به عنوان توافق ضمني مورد انتقادات بسياري قرار گرفته است: اولاً سهم آن در پيدايش قواعد حقوقي عام محدود است چون در پي جستجوي مشتركان حاصل از زندگي بين المللي و يكسانيهاي آن نيست. مثلاً تدوين كه جايگزين كردن عرف با مبتني است كه در تهيه آن اكثر اعضاي جامعه بين المللي شركت نموده اند هنگامي امكان پذير خواهد وبد كه منبعث از رفتارهاي طبيعي هر دولت با دولت ديگر باشد.رفتارهاي مذكور مانند عرفهاي مرعي در جنگ, عرف ديپلماتيك و كنسولي, حفظ حرمت انسانها بااتباع بيگانه و امثال آن ستون اصلي روابط حقوق بين المللي را تشكيل مي دهند و تئوري مذكور در بيان مخالفت با آنها دلايل استواري نخواهد داشت. ثانياً نقش مهمي كه به اپينيويوريس داده مي شود از واقعيت تشكيل عرف كه حاصل همزماني عنصر مادي و عنصر معنوي است به دور است.
به هر حال اگر تئوري عيني نظر بر حاكميت قواعد عرفي عام مبتني بر واقعيات بين المللي بر عموم جوامع دولتي داشته تئوري ذهني در مقابل آن مانع تثبيت و گسترش آن بوده است لذا بررسي موضع حقوق بين الملل جديد نسبت به اين دو تئوري از اهميت خاصي برخوردار مي باشد.
تحولات روند عرف در حقوق بين الملل جديد
روند پيدايش قاعده عرفي در حقوق بين الملل جديد تسريع شده و شرايط مربوط به آن از چند دهه گذشته تغييراتي يافته: تشديد روابط بين المللي همراه با آگاهي دولتها از رفتارهاي يكديگر عامل اساسي تغيير مزبور بوده است. شتاب شكل گيري عرف, با تاكيد بر منشاء ارادي آن و در عين حال توجه به اراده همه جانبه كشورها در پيدايش عرف هام الشمول از ويژگيهاي اين منبع در دوران اخير بوده است.
1. شتاب شكل گيري عرف
امروزه اين سئوال مطرح شده است كه آيا عامل زمان در روند پيدايش عرف از بين رفته و يا ارزش آن كم شده است يا نه؟ و در نتيجه آيا عامل معنوي يا opinio juris بر آن سبقت گرفته مقدم بر آن قرار مي گيرد؟ علماي حقوق بين الملل عموماً عقيده دارند كه ناديده گرفتن عامل زمان به طور مطلق, قابل دفاع نيست, زيرا گذشت زمان براي استحكام و انسجام عرف امري ضروري است. بنابراين آنچه در ارتباط با زمان تغيير كرده است صرفاً كوتاهتر شدن زمان مزبور است.
الف) ضرورت نقش عامل مادي
عرف در مفهوم شناخته شده آن همانطور كه از لفظ بر مي آيد قاعده اي است كه منطق عامل و اجتماع ان را تاييد مي كند. در اين حالت عرف به گذشته معطوف است و روند ايجاد آن نيز آهسته است. چنين عرفي محافظه كارانه نيز هست. عامل مادي مانند عامل معنوي در ايجاد عرف نقش مهم دارد. ديوان بين المللي دادگستري از عملكردهايي كه طي متمادي به وجود مي آيند سخنن به ميان آورده است. تكرار عمل در طول زمان باعث جا افتادن آن عمل مي گردد. لزوم تكرار عرف يا گذشت زمان براي شكل گيري آن را علاوه بر مورد فوق بارها محاكم بين المللي تاييد كرده وجود عملكريدي مداوم را لازم دانسته اند. عملكرد مداوم بايد طبيعتاً يكسان هم باشد. در راي مورخ 20 نوامبر 1950 ديوان بين المللي دادگستري در قضيه حق پناهندگي آمده است كه:
قاعده عرفي كه دولتي به آن استناد مي كند بايد مطابق با يك عادت مستمر و يكسان باشد.
به علاوه ديوان متذكر مي گردد كه: چنانچه عدم قاطعيت و تناقض يا نوسان و يا عدم انسجام درانجام عملي وجود داشته باشد چنين رفتاري منشاء عرف نمي تواند قرار گيرد.
در راي مربوط به قضيه اختلاف ماهيگيري بين انگلستان و نروژ مورخ 18 دسامبر 1951 نيز ديوان به عملكردي مستمر و به اندازه كافي طولاني اشاره كرده و معتقد است كه:
در قضيه مطرح شده پيش از توليد اختلاف روشن ترسيم خط مبداً راست وجود داشته كه از طريق آن عملكرد مستمر و نسبتاً طولاني استحكام يافته است.
در جاي ديگر پراتيك يا عملكرد مستمر و يكسان كه توسط طرفها به آن عمل شده شرط تشكيل عرف محسوب گرديده است (قضيه عبور از سرزمين هند, راي 12 آوريل 1960). در قضيه معروف فلات قاره درياي شمال مورخ 20 فوريه 1969 نيز به دفعات ب عملكرد مستمر اشاره شده و نيز به تواتر اعمال مربوطه. در قضيه فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي در نيكاراگوآ ديوان بين المللي دادگستري به قضيه فلات قاره استناد كرده متذكر مي گردد كه قاعده جديد عرفي در صورتي بوجود مي آيد كه اعمال مربوطه از استمرار برخوردار باشند تا آنگاه عامل معنوي به آن افزوده گردد. بادقت در ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري نيز كه به هر دو عامل مادي و معنوي عرف اشاره كرده اگر جنبه اعتباري آن در وهله نخست نا استوار و قابل ترديد است با تكرار قدرت لازم را بدست آورده آنگاه به صورت قاعده اي بين المللي تجلي مي كند. در اين فرمول هر دو عنصر شرط لازم و كافي براي شناسايي قاعده عرفي هستند. پيشتر ديديم كه تئوري ارادي نقش اساسي را در تشكيل عرف به اراده مي داد اما عملكرد را غير قابل انكار مي دانست و منشاء الزام آور را در رفتار دولتهاجستجو مي كرد. شكي نسيت كه عملكرد به تنهايي كافي نيست و به عبارت دقيقتر عرف با عدت متفاوت است. عادت فاقد عنصر معنوي است و هرگاه با آن توام گردد قاعده عرفي بوجود خواهد آمد. اما اين بدان معني نيست كه نقش عملكرد در عرف مي تواند كاستي بگيرد. هيچ رفتاري يا عمل غير مستمر و ناهمگوني را نمي توان عرف دانست مگر عامل به آن خود را پايبند حق يا تكليفي قرار داده باشد. به عنوان مثال اگر كشتي متعلق به كشوري يكبار به آبهاي داخلي كشور ديگر وارد شود و كشور اخير آن را بپذيرد عمل او ناشي از حفظ مصالح و حيثيات بين المللي است اما اگر مكرراً واقع شود و مورد قبول نيز قرار گيرد حاكي از احساس وجود حق در نظر كشورها عامل و تكليف از نظر كشور پذيرنده خواهد بو و ميان دو كشور قاعده اي عرفي شكل خواهد گرفت و يا اگر فرضاً ورود به آبهاي داخلي در روابط بين المللي واجد اهميت نمي بود و از ضروريات زندگي بين المللي محسوب نمي شد رفتار دولتها در اين زمينه قاعده ساز نمي گرديد و عليرغم تكرار, نطفه عنصر معنوي (opinio juris) بسته نمي شد تا آنگاه به قاعده عرفي تبديل گردد.
در اين ميان بايدبين عملكرد مثبت و منفي تففاوت قايل شد و به عبارت دقيقتر مساله اعتراض دائم به عرف جاري حاكم و نقض آن را از يكديگر تفكيك نمود. در قضيه نيكاراگوآ (راي 27 ژوئن 1986) آمده است:
براي وجود قاعده عرفي كافي است كه دولتها رفتار خود را به نحو كلي با آن منطبق نمايند و رفتارهاي غير منطبق با قاعده مربوطه را نيز به همان نحو نگاه كنند يعني به مثابه نقض قاعده تلقي نمايند و به عنوان نشانه اعتقاد به قاعده جديد ندانند.
در نمونه مورد بحث بايد ديد آيا قواعد مربوط به عدم استفاده از زور و عدم مداخله واجد جنبه عرفي شده اند يا نه؟ در اين رابطه ديوان معتقد است كه تشكيل يك عرف به اين بستگي ندارد كه عملكرد كاملاً و واقعاً به قاعده مربوطه منطبق باشد بلكه كافي است كه دولتها رفتار خود را به طور كلي با آن منطبق نمايند و اگر رفتاري خلاف بروز كرد بايد آن را تجاوز به عملكرد دانست و نه تجلي قاعده اي جديد:
اگر دولتي ظاهراً بهنحو ناپذيري در قبال قاعده اي شناخته شده عمل نمايد اما از رفتار خود دفاع نموده استثنائات يا توجيهات موجود در قاعده را عنوان نمايد اين به معناي تاييد قاعده است و نه تضعيف آن, حال چه رفتار را بتوان عملاً بر اين مبنا توجيه كرد يا نه.
اعمال زور و فشار در روابط بين المللي از موارد نقض قاعده عرفي عدم توسل به طور محسوب مي گردد و مسلماً تكرار آن به ثبات قاعده اخير هيچگونه لطمه اي وارد نمي سازد. تجاوز به اين قاعده ولو در مدت زمان طولاني بدون شك مبناي ظهور قاعده اي جديد نيست. بنابراين عامل مادي بايد از آغاز دقيقاً مورد ارزيابي قرار گيرد. اين ارزيابي جز از طريق عنصر معنوي امكان پذير نيست و بدين ترتيب توام بودن دو عامل مادي و معنوي يعني اعتقاد به رفتاري مشخص از آغاز لو به صورت انسجام نيافته ضروري به نظر مي رسد تا مساله اعتراض و تجاوز به قاعده از يكديگر تفكيك گردند.
ب( تحول عامل مادي
توسعه و شتاب گيري روابط بين المللي د رچند دهه اخير, پيدايش قاعده حقوقي را نيز شتاب بخشيده و اين اعتقاد حاصل گرديده كه به عمل مستمر, در طول زمان طولاني نياز نيست. ملتها افزون براستعمار زدايي و توسعه با مسايل جديدي (مانند آلودگي محيط زيست, هوانوردي, حقوق بشر, تروريسم, مبارزه با جرايم بين المللي, تجاوز نظامي و غيره) روبرو شده اند كه هر يك سريعاً به قواعدي خاص نيازمند است. بهعبارت ديگر حقوق بين الملل تحجت فضار عوامل فوق ناگزير به ايجاد قاعده مي گردد و از آنجا كه پديده هاي اجتماعي مذكئر حاصل نزديك شدن كشورها به يكديگر استراه حلهاي مربوط به آن بايد مشترك وجهاني باشد. راههاي دو جانبه يا چند جانبه يا حتي منطقه اي به نتيجه مطلوب نخواهد رسيد. به عنوان مثال مساله مبارزه با حمل و نقل و استفاده از مواد مخدر يا آلودگي محيط زيست از جمله مسايلي هستند كه همچون صلح بين المللي نياز به تدابير مشترك دارند و در غير اين صورت نه تنها مبارزه مشكل بلكه پايداري آن در نقطه اي از جهات باعث تهديد امنيت بقيه كشورها مي گردد. حال بايد ديد كه آيا ممكن است عامل زمان را در برخورد با پديده هاي جديد به طور كامل ناديده گرفت, يا اين كه عامل مذكور را از ضروريات تشكيل قاعده عرفي محسوب نموده صرفاً شتاب گيري آن را پذيرفت, بعضي به قواعدي كه حقوق بين الملل براي تنظيم اينگونه امور در نظر مي گيرد عرف خلق الساعه گفته اند كه بيانگر نيازهاي حقوقي عاجل جامعه بين الملي است. در اين بينش عامل زمان در برابر عامل معنوي كم بها در نظر گرفته شده اما آنچه بوجود مي آيد عرف محسوب گرديده از باب خالي نبودن جاي عنصر مادي عنوان خلق الساعه به آن افزوده مي گردد. بعضي نويسندگان از جمله آقاي كارو به اينگونه عرفها لقب انقلابي داده اند. چون در برابر عرفي قرار مي گيرد كه به نظر ايشان معقول (sage) مي باشد و حاصل رفتارهاي اجتماعي در مدت زماني طولاني است. نويسنده اخير معتقد است كه چنين عرفي با معنا و مفهوم اصيل آن در تضاد است اما پيدايش آن ناشي از دو عامل مي باشد:ياسي كه ناشي از اراده كشورهاي جهان سوم است كه مي خواهند نظم حقوقي نويني كه مطلوب آنان است بوجود اورده تغييراتي در قواعد كهنه ايجاد نمايند؛ دوم عامل حقوقي يا اجتماعي يعني شتاب تاريخ و پديده هاي اجتماعي در مسابقه پيشرفت بين كشورها و بالاخره عامل تكنيكي يعني نقشي كه سازمانهاي بين المللي با صدور قطعنامه و اعمال يك جانبه دارا شده اند. بديهي است كه كوتاه شدن زمان تشكيل عرف با توجه به سرعت رفتارهاي بين المللي منطقاً قابل قبول است. اگر مساله تكرار مطرح باشد, به تعداد زياد و د رمدت كوتاه هم امكان پذير است و چيزي ازروند عرف كاسته نخواهد شد. اما كوتاه شدن زمان با عدم وجود عنصر زمان به طور مطلق, فرق دارد. عرف خلق الساعه يعني عرفي كه بدون تكرار در طول زمان بوجود آيد از استحكام و تبلور لازم كه نياز ضروري قاعده حقوقي است برخوردار نخواهد بود. چنين عرفي علي الاصول با ماهيت عرف كه منطق حقوقي آن طي زمان ثابت مي گردد با نيازهاي جامعه بين المللي كنوني است در رويه قضايي بين المللي مورد تاييد قرار گرفته است. در راي مربوط به قضيه فلات قاره درياي شمال مورخ 1969 (پاراگراف 73) ديوان بين المللي دادگستري اين سئوال را مطرح مي كند كه آيا قاعده خط منصف كه در ماده 6 قرارداد مربوط به فلات قاره 1958 آمده و بناي تقسيم فلات قاره ميان دو كشور مي باشد, از زمان انعقاد معاهده تا زمان رسيدگي تبديل به قاعده عرفي شده است يا نه؟ و آيا مي تواند براي كشورهايي كه به قرارداد ملحق نشده اند قاعده اي عرفي محسوب گردد؟ دادگاه چنين اعتقاد دارد كه شركت وسيع در قرارداد, ولو طي زمان كوتاه, از سوي دول ذينفع كافي است:
هر چند گذشت مدت زمان كوتاهيالزاماً و به خودي خود مانع تشكيل يك قاعده جديد حقوق بين الملل عرفي مبتني بر يك قاعده كاملاً قراردادي نيست, اما واجب است كه در همين برهه از زمان هر چند كوتاه بوده باشد, عملكرد دولتها از جمله آنهايي كه به ويژه ذينفع هستند, متواتر و عملاً در جهت مفاد ماده مورد بحث يكسان بوده باشد و به نوعي تجلي يافته باشد كه حاكي از پذيرش عمومي اين امر باشد كه قاعده اي حقوقي ياتعهدي حقوقي در ميان است.
ديوان بدون آن كه عانل مادي را ناديده بگيرد مساله شتاب را مورد توجه قرار مي دهد و به مدت زمان كمتر از ده سال اشاره مي نمايد. در قضيه ماهيگيري ميان ايسلند و انگلستان بار ديگر ديوان بين المللي دادگستري به اين مساله اشاره نموده شتاب شكل گيري عرف را مورد تاييد قرار مي دهد آن را براساس حقوق ترجيحي دول ساحلي براي كشورهايي كه در وضعيت وابستگي خاص به منابع صيد هستند توجيه مي نمايد. به غير قضاياي فوق ديوان بين المللي دادگستري مساله پيدايش عيني قاعده عرفي را در روابط بين كشورها در مدت زمان كوتاه نه به صراحت فوق اما به طور مسلم مورد تاييد قرار داده عملكرد سازمان ملل متحد را منشاء پيدايش قاعده عرفي محسوب نموده است بدون آن كه زمان طولاني براي آن لازم دانسته باشد. در قضيه راي مشورتي مورخ 21 ژوئن 1971 راجع به افريقاي جنوبي پس از بررسي ادعاي اين كشور راجع به قطعنامه هاي شوراي امنيت به ويژه (284 مورخ 1970) مبني بر بي اعتباري آنها از آن جهت كه خلاف نص صريح ماده 27 منشور صادر دشه اند و راي مثبت 5 عضو دايمي كسب نگرديده است (بند 21 راي) ديوان به مذاكرات شوراي امنيت, تصميمات رياست شورا و ساير امور جاري در آن شورا توجه كرده اظهار مي دارد:
مذاكراتي كه در شوراي امنيت از اليان متمادي جريان دارد به خوبي نشان مي دهد كه امتناع ارادي يك عضو دايمي همواره و به طور يكسان با توجه به تصميمات رياست و موضع گيريهاي اعضا به ويژه اعضاي دايمي اين طور تفسير شده است كه مانع تصويب قطعنامه نمي گردد... و روش اتخاذ شده توسط شوراي امنيت كه پي اط اصلاح ماده 27 در سال 1965 بدون تغيير باقي مانده به طور كلي توسط اعضاي ملل پذيرفته شده و دليل بر يك عملكرد عمومي سازمان است.
ملاحظه مي كنيم كه عرفي در پراتيك سازمان ملل متحد طي زماني نسبتاً كوتاه بوجود آمده كه ديوان بر آن صحح مي گذارد و نسبت به كشوري (آفريقاي جنوب غربي) قابل اعمال مي داند. عرف مذكور در مدتي كمتر از عمر سازمان و تحت تاثير عوامل سياسي و اجتماعي گوناگون با شتاب و براساس اقتضائات جامعه بين المللي ايجاد شده است. مفاهيم ديگري نيز از جمله مفهوم فلات قاره و منطقه اقتصادي انحصاري با توجه به نيازهاي جامعه بين المللي بهطور عيني و در مدت زمان كوتاهي پس از اعلام به صورت يك جانبه, جنبه عرفي يافته اند. (ديوان بين المللي دادگستري در قضيه ليبي _ مالت هم به اين وضعيت عرفي اشاره كرده است.)
به هر حال آنچه مسلم است اينكه حجم زياد روابط بين المللي عرف تشكيل شده در مدت كوتاه را مي پذيرد و به آن قناعت مي كند و نيازي به طي زمانهاي طولاني كه در قرون گذشته به آن اعتقاد داشتند نمي بيند. از نظر محتوي اصل تكرار حفظ شده است فقط به جاي استمرار (continuite) شدت جريان (Frequence) يا تواتر جايگزين شده است.
2. اهميت اراده دو جانبه در تشكيل عرف, كنسانسوآليسم
بايد ديد تحول فوق يعني شتاب گيري عامل مادي چع تاثيري در عامل معنوي به جاي مي گذارد و آيا شتاب گيري عامل مادي به رونق تئوري كنسانسوآليست مي افزايد يا نه؟ در تئوري ارادي كه عرف توافق ضمني بين طرفها محسوب مي گردد براي عامل ذهني اهميت خاصي قائل هستند. در دوران اخير تئوري مزبور به علت اراده هاي مختلف و منافع متضاد كشورهاي جديد و قديم براي گروه اول در آنچه كه مخالف منافع ملي خود مي ديدند اهميت خاصي پيدا كرد. . م. ويرالي در اين باره مي گويد:
بازگشت به تئوري ارادي بعد از سال 1960 به اين دليل بوده است كه كشورهاي جديد خواهان تغيير روند عرف شده اند تا از سلطه قواعد عرفي كه پيش از استقلال آنان و بدون مدخليت آنان برقرار شده خارج شوند.
اين كشورها بسياري از عرف ها راتبعيض آميز دانسته فاقد عنصر معنوي اعلام مي كردند و با اصول اوليه حقوق معارض مي دانستند. عرفهاي معمول در رفتار با بيگانگان (حمايت ديپلماتيك), حقوق مكتسبه ناشي از سرمايه گذاري خارجي و امثال آن از اين جمله بوده اند. در اين ميان بعضي عرفها كه مبتني بر اصول اوليه حقوقي بين المللي بوده مانند عرفهاي ديپلماتيك و كنسولي, عرفهاي معمول در جنگ و حفظ حقوق انساني مورد حمايت آنان قرار گرفته است. كشورهاي مزبور هر آنگاه كه عرفهايي را محافظه كارانه و سلطه گرانه تشخيص داده اند با آن به مخافت بر خاسته اند و جايي كهعرفهاي حاكم منبعث از رفتارهخاي عادلانه بين المللي و بيانگر اصول كلي حقوقي بوده موافقت خود را با آن اعلام كرده اند. بنابراني گاه طرفدار تئوري ارادي و گاه تئوري جامعه شناختي گرديده اند. به نظر مي رسد كه در حال حاضر نيز با توجه به چند فرهنگي بودن جهان گرايش فوق منحصر به كشورهاي مذكور نباشد و دولتهاي قدرتمند عليرغم سازمان يافتگي نسبي جامعه بين المللي كنوني و پيدايش شخصيتهاي حقوقي مستقل و در راس آن سازمان ملل متحد كه مي تواند بيانگر قواعد حاكي از همبستگي اجتماعي و ذهنيات حقوقي مشترك كشورها باشد به حاكميت اراده فردي (دولتي) در تنظيم روابط متقابل دربرابر اكثريت آراي كشورهاي مختلف جهان اعتقادي مجدد يافته اند. به هر جال سابقه طولاني كنسانسوآليسم در حقوق بين الملل بر كسي پوشيده نست. در راي لوتوس ديوان دايمي دادگستري بين المللي به جنبه ارادي پيدايش قواعد حقوق بين الملل اشاره كرده منعقد است كه:
حقوق بين الملل حاكم بر روابط كشورهاي مستقل است. قواعد حقوقي كه آنها را به هم مرتبط مي كند ناشي از اراده آنها است, اراده اي كه در معاهدات متجلي است, يا در عاداتي كه عموماً بيان كننده اصول حقوقي است تا همزيستي اين جوامع مستقل را تنظيم نمايد يا اهداف مشتركي را دنبال كند.
اراده عم در عرف و هم در معاهده نقش سازنده دارد. هيچ قاعده اي در حقوق بين الملل وجود ندارد مگر دولت آن را قبول كرده باشد. در معاهده دولت موجبات امضا و تصويب را فراهم مي كند و در عرف آنچنان كه ماده 38 بيان داشته است اعتقاد يا اراده حقوقي خود را نسبت به رفتارهاي متقابل اعلام مي كند. در قضيه لوتوس ديوان به اراده مشترك كشورها در تشكيل عرف اشاره مي كند و به عملكردي كه فرانسه به آن استناد مي نمود توجهي نشان نمي دهند (خودداري دولتها در رسيدگي قضايي به مسايل ناشي از تصادم كشتي آنان با كشتيهاي بيگانه و ارجاع امر به كشور صاحب پرچم) و آن را براي تشكيل عرف كافي نمي داندچون متعقد است كه دولتها صرفاً خودداري مي كرده اند و نه بيش از آن, به نوعي كه تكليفي براي خود در اين زمينه قائلا بوده باشند.
در قضيه فلات قاره درياي شمال ديوان پيش بيني شرايطي دشوار براي امكان پيدايش قاعده عام الشمول از طريق عملكرد مستمر دول اشاره مي كند اما بر عنصر معنوي تكيد داشته آن را مستمر در فرمول opinio juris sive necessitates مي داند و نظر پذيرفته شده د رقضيه لوتوس را مورد استناد قرار داده اراده دولتها را تشكيل عرف واجد اهميت مي شمارد. ديوان مشاركت دول واقعاً ذينفع را ضروري مي داندو بنابراين به نوعي به individualisme در روند ايجاد عرف اشاره مي نمايد و تئوري ارادي را مورد تاكيد قرار مي دهد (مقايسه كنيد, ص 35, حقوق قراردادي نقطه آغاز حقوق عرفي). در راي 25 ژوييه 1974 در قضيه ماهيگيري ميان انگلستان و ايسلند نيز ديوان به اهميت عامل ارادي تاكيد نموده است. همانطور كه ميدانيم ايسلند در 14 ژوييه 1972 قانوني داخلي راجع به صيد وضع كرد كه به موجب آن حد صيد آن كشور به 50 مايل دريايي از خطوط مبدا مي رسيد. تصممي به ترسيم چنين هطي عملي يك جانبه و مخالف تعهدات قبيل اين كشور بود. نهايتاً انگلستان و آلمان فدرال به قانون گسترش حد صيد مزوبر اعتراض نموده اعتبار آن را مخدوش اعلام كردند. با طرح قضيه در ديوان بين المللي دادگستري انگلستان مي خواست قانون 1972 ايسلند از نظر انطباق با حقوق بين الملل باطل اعلام گردد. پيش از آن در سال 1961 بين دو كشور معاهده اي منعقد شده بود كه به موجب آن ايسلند موافقت كرده بود منطقه اي انحصاري براي صيد به ميزان 12 مايل در اختيار داشته باشد. بنابراين مسلم بود كه قانون ژوييه 1972 به طور يك جانبه معاهده 1961 را نقض مي كرد. اما باز اين سئوال مطرح بود كه آيا عليرغم نقض تعهد مذكور براي ايسلند حقي از نظر صيد دريايي در حقوق بين الملل وجود آمده است كه قانون 1972 را توجيه نمايد يا خير؟ يه ديگر سخن آيا ايسلند مي تواند حقوقي عرفي راجع به مفهوم صيد ترجيحي در منطقه مورد نظر ادعا نمايد؟ از نظر ديوان قاعده اي عرفي وجود دارد كه به دولت ساحلي اجازه مي دهد در زمينه صيد حقوقي ترجيحي داشته باشد. در توجيه مطلب ديوان مي گويد:
دو مفهوم در سالهاي اخير در حقوق عرفي به علت توافق عمومي حاصل از كنفرانس (كنفرانس 1960) متبلور(كريستاليزه) شده اند. نخستين مفهوم, منطقه صيد است , يعني منطقه اي كه در داخل آن كشور مي تواند مستقلاً از درياي ساحلي خود, مدعي صلاحيت انحصاري در زمينه صيد باشد؛ توسعه اين منطقه صيد تا حد 12 مايل از خطوط مبداء اكنون به طور عموم پذيرفته شده است. دومين مفهوم, مفهوم حق صيد ترجيحي در آبهاي مجاور به نفع دولت ساحلي است كه در موقعيت وابستگي خاصي نسبت به امر صيد ساحلي قرار گرفته است. ارجحيت مذكور نسبت به ساير دول ذينفع در صيد آن منابع در نظر گرفته مي شود.
از نظر دادگاه دو مورد فوق در سالهاي اخير در حقوق بين الملل متبلور شده اند. منتهي ايسلند به حق صيد ترجيحي مفهومي وسيعتر از آنچه داشته است داده آن را حق انحصاري تلقي نموده به نوعي كه از فعاليت صيادي بقيه دول در اين منطقه جلوگيري به عمل آورده است. شكي نيست كه اين كشور به طور خاصي وابسته به صيد ساحلي است و طرف مقابل هم آن را قبول كرده است اما مفهوم حقوق ترجيحي با حذف كامل فعاليت صيادي ساير دول سازگار نيست, و يك دولت ساحلي كه مدعي حقوق ترجيحي است مجاز نيست به نحو يك جانبه دو كاملاً اختياري حدود آن حقوق را تثبيت و مشخص نمايد...
انگلستان مدعي است كه طي قرون متمادي در آن آبها حق صيد داشته كه براي او حقوقي تاريخي در اين زمينه ايجاد كرده است و هم اكنون نيز ادامه دارد و اين مفهوم خلاف مفهوم اول است. بنابراين انگلستان همواره اراده خود را مبني بر مخالفت با مفاهيمي كه در سنوات اخير در حقوق بين الملل متبلور شده است بيان داشته و هر چند ممكن است عرفي بين المللي ايجاد شده باشد كه ريشه در معاهده داشتهباشد اما مخالفت انگلستان حائز آثار مخصوص به خود است و نمي توان خلاف آن را بر او تسري داد. تشديد عامل ارادي در اين راي مشاهده مي گردد و نظريه تقابل (reciprocite) به عنوان عامل موثر در پيدايش عرف در حقوق بين الملل مبناي اعلام نظر ديوان قرر گرفته است.
3. اعميت اراده عمومي دول و تشكيل قواعد عام الشمول
آيا كنسانسوآليسم همان نقشي را كه در برهه اي از دوران تحولات اخير داشته همچنان حفظ كرده است؟ مسلماً ارده دول در تعيين سرنوشت و آينده خود نه تنها متزلزل نشده بلكه حول محور حاكميت تقويت نيز گرديده است. اما از سوي ديگر اراده معقول و منطقي عمومي دول در چهارچوب نظم و عدالت عمومي جهاني و منافع مشترك كه پايه گذار قواعدي عام الشمول باشد نيز امري عاجل براي جامعه بين المللي كنوني مي باشد. در حقيقت هيچيك از دو تئوري را منشاء مطلق (نرماتيويته) قاعده سازي در حقوق بين املل نمي توان دانست هر يك را بايد ذيسهم شناخته و سعي در نزديكي آن دو نمود. ديوان بين المللي دادگستري نيز همانطور كه ملاحظه شد همواره اين گرايش را داشته كه ابتدا به احراز عرف عمومي بپردازد و سپس در مرحله بعد اين امر را اثبات نمايد كه رفتار طرفهاي اختلاف با عرف عمومي مذكور منافات نداشته است. اين همان شيوه اي است كه مثلاً در راي فلات قاره درياي شمال بكار رفته و نيز در قضيه خليج من (Manine) و يا در قضيه نيكاراگوآ: چون پس از آن كه در قضيه اخير ديوان اظهار مي دارد:
طرفين بر سر محتواي حقوق بين المللي عرفي توافق دارند (اضافه مي كند) كه اين امر مانع از آن نيست كه ديوان به جستجوي قواعدي در اين حقوق بپردازد ونمي تواند قواعدي را جزو حقوق بين الملل عرفي بداند و آنها را نسبت به دولتهاي قابل اعمال بشمارد صرفاً به اين خاطر كه آنها آن را مورد قبول قرار داده اند...
به هر حال خروج از بن بست اراده عام و خاص را بايد با توجه به واقعيات روابط بين المللي كنوني روشن نمود. تئوري جامعه شناسي جاي خود را از دست نمي تواند بدهد. منتهي در واقعيت كنوني نه فقط نيازهاي كشورهاي پيشرفته بلكه نيازهاي عمومي جامعه بين المللي در مجموع را بايد در نظر گرفت و به مفاهيمي همچون معاهدات Erga omnes و قاعده آمره توجه نمود, چيزي شبيه قانون, قانوني كه با سرشت جامعه بين المللي دولتها هماهنگي داشته باشد ايجاد نمود. بدون شك ساختار جامعه بين المللي كنوني با جامعه گذشته تفاوت اساسي نكرده و همچنان مركب از دول حاكمي است كه در عرض يكديگر قرار گرفته سخت به حاكيت خويش پايبند هستند, اما همين دول ناچارند از مطلقيت آن بهنوعي كه به ماهيت آن لطمه نزند كاسته تاسازمان يافتگي جامعه بين المللي را تامين نمايند. اين گذشت به معناي كاستن از واقعيت حاكميت و آزادي اراده نيست بلكه پشتوانه آن است و حقوق بين الملل قديم از آنچه سازمان يافتگي يا قانونمندي مي ناميم بهره مند نبود در حالي كه حقوق بين الملل مدرن به علت گسترش روباط و نزديك شدن دولتها به يكديگر به اين سو پيش رفته است. منع جنگ يا توسل به زور, تعاون بين المللي در قالب سازمانهاي بين المللي, دريا و هوا و فضا و امثال آن از پديده هاي جديد در حقوق بين الملل است و نشانه نيازمندي جامعه بين المللي به قواعد فراگير است. اين گونه امور, واقعياتي هستند كه فقط حقوق بين الملل نهادي پاسخگوي مشكلات آن بوده حقوق بين الملل رابطه اي مسايل آن را نمي تواند حل و فصل نمايد. اگر استقلال كشورها و حاكميت آنان در تعيين سرنوشت خود با كنسانسوآليسم سنخيت دارد اماتوسعه از يكسو و همكاري از سوي ديگر نيازمند قواعد بين المللي يكسان است.
شيوه پيدايش چنين قواعدي در گذشته و حال تفاوت يافته است. در دوران حقوق بين الملل كلاسيك معاهداتي دو يا چند جانبه كه داراي محتوي و مضمون يكسان يا كم و بيش يكسان بودن منشاء قواعد عرفي قرار مي گرفتند . مثلاً پيش ازمعاهده 1963 وين راجع به حقوق كنسولي, معاهدات دو جانبه بسياري روابط كنسولي را تنظيم مي كردند كه قواعد مندرج در آنها عرف كنسولي بين المللي هم بود, يا مقررات مندرج در معاهدات دو جانبه راجع به چگونگي تنظيم و اجرا و پايان و حل اختلافات مجموعاً حقوق معاهدات را تشكيل مي داد . اگر اختلافي در اين زمينه ها پيش مي آمد و براي حل آن ناگزير به حقوق بين الملل رجوع مي شد, قانون بين المللي براساس مضامين مندرج در آن معاهدات, در كليه موارد مشابه حاكم مي گرديد و حقوق حاكم بر اختلاف از معاهدات همسوي مذكور استخراج مي شد. در حال حاضر نيز اعتقاد بر اين است كه يك معاهده همه جانبه كه در حقيقت صورتي از مجموع معاهدات دو جانبه است مي تواند پايه يا نقطه آغاز قاعده اي گردد كه در مجموع حقوق بين المللي وارد گردد و براي دول ثالث ايجاد الزام نمايد. به اين نكته نيز بايد توجه داشت كه اصل نيبي بودن آثار معاهدات اصولاً مانع از آن است كه دول ثالث نسبت به قرارداد مسئول و متعهد گردند بنابراين اگر آثار معاهده اي كه عضو آن نيستند نسبت به آنها تسري يابد از بابت خاصيت عرفي قاعده مندرج در معاهده خواهد بودو نه به علت نفوذ مقررات معاهده. تنها تفاوتي كه از نظر حقوقي وجود دارد اين است كه مسئوليت قراردادي از نظر حقوق بين الملل سنگينتر ازمسئوليت عرفي است. همينطور اگر دولتي عضو معاهده اي باشد كه تدوين كننده عرف بين المللي سابق است فقط از بابت معاهده موخر متعهد نخواهد بود. بنابراين اراده عمومي چه از طريق عرفي و چه از طريق قراردادي بر روابط دولتها حاكم مي گردد.
الف) حقوق قراردادي نقطه آغاز حقوق عرفي
معاهدات همه جانبه بين المللي در پيدايش عرف به سه صورت تاثير مي گذارند؛ اثر مولد, اثر متبلور كننده و اثر اعلامي.
اول _ اثر مولد يا ايجاد كننده
عملكرد يا پراتيك دولتها بعد از به اجرا درآمدن كنوانسيون, عرف جديد بوجود مي آورد. ازيك معاهده همه جانبه مي توان قاعده اي بدست آورد و در برابر دول ثالث اقامه كرد هستي آن قاعده ناشي از عملكرد بعدي دول است كه با اجراي قرارداد حاصل شده است. عملكرد متعاقب تصويب كنوانسيون, هم ممكن است عملكرد خود دول عضو باشد و هم عملكرد يك يا چند دولت غير عضو يعني دول خارج از دايره متعاهدها در رابطه با يكديگر . با توجه به عملكرد گستنرده, قاعده قراردادي مجري بين عده اي از دول حكم عرف بين المللي خواهد يافت و هر دولتي خلاف ان عمل كند عرف بين المللي عام را نقض نموده است. در قضيه فلات قاره درياي شمال (1969) ديوان بين المللي دادگستري همين مساله را بررسي نمود كه آيا عملكرد بعد از تصويب مي تواند به عنوان منشاء و دليل تشكيل قاعده عرفي بعد از سال 1958 مطرح شود يا خير؟ به عبارت دقيقتر ديوان بايد اين مساله را روشن مي نمود كه آيا ماده 6 ارزش نرماتيو پيدا كرده و نقطه آغاز قاعده عرفي قرار گرفته است و آيا خط متساوي الفاصله واجد چنين خاصيتي گشته يا نه؟ پاسخ ديوان در اين باره به طور كلي مثبت است. ديوان در اين زمينه چنين بيان مي دارد:
با اعطاي نفوذ و اثري كه براي ماده 6 معاهده در نظر گرفته شده, نظريه مذكور به طور يقين آن را به مثابه قاعده اي نرماتيو كه پايه و مبنا يا نقطه آغاز قاعده اي قرار گرفته مي داند, كه هر چند در اصل منحصراً ناشي از معاهده يا قراردادي بوده, اما از آن زمان, در مجموعه حقوق بين الملل عام داخل شده و اكنون تحت همين عنوان اعتقاد حقوقي (opinio juris) بر آن حاصل شده به نوعي كه از اين به بعد حتي به كشورهايي كه عضو معاهده نيستند و هيچگاه عضو آن نبوده اند بار ميشود. بديهي است چنين وضعيتي محتمل است و گاهي واقع مي وشد, و حتي يكي از روشهاي شناخته شده است كه از طريق آن قواعد جديد حقوق بين الملل عرفي مي توانند شكل بگيرند, اما نبايد آن را سهل الوصول دانست.
بنابراين شرايطي وجود دادر: اولاً بايد قاعده مورد نظر بالقوه و اضماراً جنبه اساساً نريماتيو داشته باشد و بتواند مبناي يك قاعده عمومي حقوق قرار گيرد... ساير عناصري كه عموماً لازم است تا يك قاعده قراردادي به عنوان قاعده عمومي حقوق بين الملل در نظر گرفته شود ان است كه بدون گذشت زمان طولاني, مشاركت بسيار گسترده و جاكي از نمايندگي كافي است به شرط آن كه شامل كشورهايي باشد كه به نحو خاصي در مساله ذينفع هستند. بنابراين ديوان اصل پيدايش قاعده عرفي از طريق قرارداد را مورد تاييد قرار مي دهد اما شرايطي براي آن ذكر مي كند, اولاً داراي خاصيتي اساساً قاعدع زا باشد يعني قادر باشد پايه يك قاعده عمومي حقوق قرار گيرد, ثانياً گذشت مدت زمان زيادي لازم نيست بلكه فقط مشاركت وسيع و گسترده كافي است منتهي دول ذينفع در قضيه و صاحب شكل گيري قاعده عرفي آسان بدست نمي آيد و نبايد تعهدات ناشي از يك معاهده را اساساً به دولتي كه در آن عضويت ندارد بار كرد. حال در قضيه مورد اختلاف اگر بخواهيم بررسي كنيم كه آيا بعد از تصويب كنوانسيون اصل تساوي فاصله به عنوان قاعده حقوقي براي دولتها مطرح شده يا نه, ديوان اين طور بيان مي دارد:
... دور از واقعيت است كه بگوييم دولتها فكر مي كرده اند به يك قاعده حقوق بين الملل عرفي واجد جنبه الزامي (قاعده تساوي فاصله) عمل مي نمايند.
مفهوم اظهارات فوق چنين است كه يك معاهده همه جانبه مي تواند خلاف اعتقادات كنسانسوآليستي موجود نقطه آغاز وايجاد قاعده عرفي براي دول ثالث قرار گيرد. از اين عقيده همانطور كه ذكر شد در راي ديوان در قضيه نيكاراگوآ طرفداري شده و جنبه كنسانسوآليتي محدود عرف, هر چند به توافق اراده طرفها اشاره شده ولي مورد نظر قرار نگرفته است. ديوان در اين راي منشاء ارادي عرف را نمي پذيرد و آن را يك توافق ضمني به شمار نمي آورد و اعلام مي كند كه قواعدي را جزو حقوق بين الملل عرفي نمي توان دانست به اين علت كه دولتها نسبت به آن توافق كرده اند و بايد به جستجوي آن رفت كه عرف بين المللي در زمنيه مربوطه چيست, هر آنگاه كه دو دولت توافق مي كنند كه در معاهده اي قاعده اي خاص رادرج نمايند اين باعث مي شود كه آن قاعده قانون فيمابين گردد اما در قلمرو حقوق بين الملل عرفي اين امر كفايت نمي كند كه طرفها روي محتواي قاعده اي توافق كنند هر چند ديوان در اين قضيه به اعتقاد يا عامل ذهني در ايجاد عرف اهميت بسيار مي دهد اما اين بار عامل ذهني مورد بحث مبناي قاعده اي قرار گرفته كه فراسوي دو كشور معين اراده عمومي كشورها را تشكيل مي دهد. قاعده عدم توسل به زور نه تنها داراي جنبه عرفي در حقوق بين الملل است بلكه يكي از اصول اساسي اين حقوق به شمار مي رود. گويي از نظر ديوان اراده دو جانبه نمي تواند منفك از ارده همه جانبه باشد.
دوم_ قرارداد بين المللي متبلور كننده عرف
بعضي عرف ها در حال پيدايش و شكل گيري هستند و در اين حالت معاهده مي تواند آنها را متبلور (كريتاليه) و كامل كند و عامل انعقاد آنها گردد. در اين صورت عرف نه به حالت عملكرد بعد از معاهده بلكه دفعتاً (spontanement) در اثر وضع معاهده و به صرف درج در آن انسجام مي يابد و مراحل شكل گيري آن از اين طريق به درجه كمال مي رسد. در قضيه فلات قاره, كشورهاي دانمارك و هلند از اين نظريه نيز دفاع كردند و معتقدند بودند كه درارتباط با ماده 6 قبلاً عملكردي در اين زمنيه موجود بوده و به عبارت ديگر اگر قبل از كنفرانس ژنو حقوق مربوط به فلات قاره در مراحل ابتدايي و به اصطلاح جنيني بوده و اگر عملكرد دولتها در زمينه آن تا سال 58 يكسان و يك شكل نبوده, اما ماده 6/58 با عمل تدوين, حقوق عرفي موجود را كه در حال شكل گيري بوده معرفي و متبلور نموده است, آن را يافته و همزمان با معاهده اخرين مرحله شكل گيري آن را كامل كرده است. ديوان نظريه كريتاليزاسيون يا به عبارتي پيدايش قاعده عرفي در اثر تدوين را علي الاصول مي پذيرد منتهي در قضيه مطرح شده به دلايلي به كريستاليزه شدن قاعده اي اعتقاد ندارد و آن را فقط در صورتي مي پذيرد كه از قاطعيت كلي برخوردار باشد, در چنين صورتي است كه بر همه اعضاي جامعه بين المللي بار خواهد شد. ديوان معتقد است كه قاعده تساوي فاصله كه در ماده 6 آمده است قاعده اي بوده كه اعضاي كنفرانس هنگام امضا يا تصويب يا الحاق توانسته اند نسبت ه آن رزرو قائل شوند. رزرو قائل شدن هم مفهوم مهمي داردو آن اين كه قاعده مذكور را از جامعيت در سطح بين المللي ساقط مي كند و نشان دهنده آن است كه طرفهاي معاهده آن را به عنوان قاعده عرفي عام كه نتوان نسبت به آن روزي قائل شد در نظر نگرفته اند. در اينجا ديوان به بعضي قواعد ديگر مندرج در همان كنوانسيون اشاره كرده كه غير قابل رزرو اعلام شده اند (مواد 1 تا 3), مواد مزبور واقعاً متبلور يا كريستاليزه كننده قواعد حقوق بين الملل عرفي راجع به فلات قاره هستند. قواعد مزبور مقرر شده اند و يا در حال شكل گيري مي باشند و به خصوص راجع به وسعت فلات, خاصيت حقوقي انواع دول ساحلي, ماهيت حقوق قابل اعمال, نوع منابع طبيعي, آبهاي فوقاني روي فلات, فضاي بالاي آن مي باشند؛ نسبت به اين قواعد رزرو نمي توان قائل شد و بنابراني جنبه عمومي خواهند داشت و بر كشورهاي غير عضو كنوانسيون هم بار مي گردند. در جاي ديگر در قضيه فلات قاره تونس_ ليبي نيز ديوان بين المللي دادگستري به متبلور شدن قاعده حقوق بين الملل عرفي از طريق تكميل آن با معاهده همه جانبه اشاره كرده مي گويد:
يك ماده طرح كنوانسيون را نبايد ناديده گرفت چنانچه همه اعضاي جامعه بين المللي را با يكديگر مرتبط سازد چون بيان كننده و متبلور كننده يك اعده حقوق عرفي موجود يا در حال شكل گيري است.
پيش از آن كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات مورخ 1969, در ماده 38 مساله تبلور قاعده عرفي توسط قرارداد بين المللي را مورد توجه قرار داده در اين باره گفته است:
هيچيك از مقررات مندرج در مواد 34 تا 37 مانع از آن نيست كه يك قاعده مندرج در يك معاهده كه به عنوان يك قاعده عرفي در حقوق بين الملل شناخته شده است, براي كشور ثالثي الزام آور گردد.
تشكيل قاعده عام الشمول از طريق معاهده در قضاياي ديگري نيز مورد تاييد ديوان بين المللي دادگستري قرار گرفته است. در راي مشورتي 11 اوريل 1949 در قضيه جبران خسارت وارده به سازمان ملل, ديوان اشاره دارد كه:
50 كشور عضو اصلي سازمان كه نماينده بخش اعظم اعضاي جامعه بين المللي هستند, آن توان را دشاته اند كه موجوديتي ايجاد كنند كه داراي شخصيت بين المللي عيني بوده و نه فقط شخصيتي كه مورد قبول اعضاي اوليه باشد.
سوم _ قرارداد بين المللي اعلام كننده عرف
در اين حالت معاهده صرفاً به بيان و اعلام عرف كامل موجود مي پردازد. مقررات كنوانسيونهاي ژنو حقوق دريا مورخ 1958 و كنوانسيون مونته گوبه 1982 راجع به آزادي درياها عبور بي ضرر و يا عبور و مرور كشتيها در آبهاي داخلي حكايت از تدوين عرفهايي دارد كه در طول زمان به صورت قاعده عرفي بين كشورها برقرار شده بوده است, همچنين كنوانسيون حقوق معاهدات در بسياري از موارد از جمله در ماده 62 راجع به تغيير بنيادين اوضاع و احوال به بيان يا اعلام عرف موجود بين كشورها پرداخته است. مقررات مربوط به مصونيتها و مزاياي ديپلماتيك و كنسولي مندرج در كنوانسيونهاي وين مورخ 1961 و 1963 نيز به تدوين مقررات معمول بين كشورهاي جهان پرداخته و آنها را اعلام نموده است. ديوان بين الملليدادگستري در چند مورد از جمله در قضيه ماهيگيري ميان انگلستان و ايسلند و نيز در قضيه اعضاي ديپلماتيك و كنسولي آمريكا در تهران و فلات قاره مالت _ ليبي به مساله اعلام عرف موجود از طريق كنوانسيون اشاره كرده است. از آن پيشتر منشور ملل متحد خود تبيين كننده بسياري از عرفهاي معمول در زمان تدوين خود بوده از جمله بند 4 ماده 2 راجع به توسل به زور و يا دفاع مشروع موضوع ماده 51 فصل هفتم و يا اصول مربوط به حاكميت و تماميت ارضي دولتها. شكي نيست كه تفكيك بين آنچه كه به تبلور عرف از طريق معاهده و اعلام آن از اين طريق مشهور است بسيار دقيق و مشكل است. مورد اول به تويعه حقوق بين الملل كمك مي كند و مورد دوم به تدوين آن مي پردازد. همانطور كه ماده 15 اساسنامه كميسيون حقوق بين الملل اعلام داشته است توسعه تدريجي حقوق بين الملل شامل مواردي است كه غرض انعقاد معاهده اي راجع به موضوعاتي است كه هنوز توسط حقوق بين الملل تنظيم نگرديده اند يا درباره آنها حقوق هنوز از طريق عمل بين دولتها توسعه كافي نيافته است و تدوين شامل مواردي است كه لازم است بادقت بيشتر و نظم , قواعد حقوق بين الملل را در زمينه هايي كه عملكرد قابل توجهي از سوي دولتها وجود دارد يا سوابق و يا عقايد علمي موجود است تظيم نمود.
ب) نقش ويژه سازمان ملل در روند ايجاد قاعده عرفي
سازمان ملل متحد در زمينه ايجاد عرف عام سهم ويژه اي دارد.
اين سازمان از يكسو با مساله تدوين عرفهاي مسلم جامعه بين المللي كه در طي دورانهاي متمادي بوجود امده اند و از سوي ديگر با تبيين عرف هايي كه بنا به اقتضائات و نيازهاي روابط جاري و آتي اين جامعه در سطح جهاني مطرح مي شوند روبرو است. در زمينه اخير اين سازمان اولاً عرفهاي جديد را كه احتمالاً ممكن است در تضاد با عرف هاي كهن باشند طي قطعنامه تصريح و اعلام مي نمايد؛ ثانياً طي قطعنامه هايي ديگر كه در حقيقت بيشتر جنبه توافق دارند, آنچه را مناسب را رفع نيازها و مشكلات كشورهاي مختلف جهان است به مشابه برنامه تعيين كننده اي اعلام مي نمايد و ثالثاً بعضي منويات كشورها را كه جنبه اخلاقي يا سياسي دارند روشن و تصريح مي كند.
اصولاً سازمانهاي بين المللي به موجب توافقات قراردادي بين كشورها به منظور همكاري براي اهداف مشترك بوجود مي آيند و علاوه بر مزاياي قرارداد از مركزيت و تداوم و قدرت تصميم گيري به عنوان يك شخصيت حقوقي مستقل نيز برخوردار مي باشند. همكاري در سازمنانهاي بين المللي به غير از حالت تشكيل گرد هم آيي منتهي به صدور اسناد (actes) مختلفي گردد كه منبعث از شخصيت حقوقي آن سازمان بوده موضع دول عضو را بيان كند. روش تصويب سند فرق مي كند و بستگي به آيين كار قانوني آن سازمان دارد. ممكن است به اتفاق آرا و يا اكثريت و يا اجماع (consensun) تصويب شود و در هر صورت سندي معتبر است كه موضع سازمان را در رابطه با مساله خاصي نشان مي دهد. در گذشته تنظيم و صدور چنين اسنادي در حقوق بين الملل كلاسيك مطرح نبود امادر دوران كنوني اين روش چديد بوجود امده و دولتها مي توانند افكار سياسي و حقوقي خود را راجع به روابط بين المللي خود از طريق يك شخصيت حقوقي بين المللي مستقل بيان كنند. چنين مراجعي بدون شك قدرت قانونگذاري بين المللي ندارند چون چنين مشروعيتي به آنها داده نشده است, اما محل بازتاب نوعي ديپلماسي پارلماني دول راجع به امور مختلف مي باشد. ملاحظه مي شود كه روند شكل گيري عرف نيز آنچنان كه مطرح شد مي تواند از طريق آن تقويت و تسريع گردد و اين سازمان با عمل خود به پيدايش عرف كمك نمايد. بديهي است اين طريق بيان حقوق توسط كشورها, چون در يك سازمان بين المللي جهاني و از جانب آن اعلام مي گردد ماهيت ارادي (دو يا چند جانبه) پيدايش قواعد عرفي را تغيير داده از آنجا كه عمل به صورت جمعي انجام مي گيرد به عموميت و فراگيري آن افزوده مي شود.
همانطور كه ذكر شد قطعنامه هاي مجمع عمومي را مي توان از جهت تاثير انها در پيدايش قاعده عرفي به سه نوع تقسيم كرد:
اول_ قطعنامه هاي اعلامي
مصوبه مجمع عمومي قانون نيست اما بيان احساس وجود حقي و يا تكليفي در روباط بين المللي محسوب مي گردد كه با تصويب يعني تاييد اكثريت ارزشي پيدا مي كند و اگر عملكرد گذشته يا آتي نيز نسبت به آن احراز گردد به تبيين يا تشكيل عرف منتهي خواهد شد. با قطعنامه حق موجود (opinio juris) كه بر روابط بين المللي حاكم پنداشته مي شود به يكباره بيان مي گردد به اين كار تثبيت محتواي حقوق گفته مي شود. به اين ترتيب عملكردي كه در جريان است استحكام مي يابد, و جوهر حقوقي آن نزد عموم كشورها و ملتها به عيان بيان و دانسته مي شود و از ثمرات انتشار نيز (publicite) برخوردار گرديده قوام و ثبات مي يابد. با صدور قطعنامه آن حق جلا و تلالويافته ثبت و ضبط مي گردد و از پراكندگي و گنگي خارج مي شود بدون آن كه هيچ يك از اين اوصاف به آن جنبه الزام اور ببخشد. اين عمل باعث مي شود كه يا اعتقاد حقوقي به عملكردي كه هنوز ايجاد نشده سبقت و تقدم يابد و يا اعتقاد حقوقي عملكرد جاري بعضي دول را تثبيت و برا يهمه كشورها آشكار سازد. تصويب و اعلام قطعنامه اگر حكايت از اجراي آن توسط تصويب كنندگان نكند ولي حكايت از بيان احساس و شناخت آنان نسبت به مفاد ان است. در حقيقت دولتها با اين كار مي خواهند ارزش الزام آور اتي قاعده عرفي عامي را مورد شناسايي قرار دهند, روند عرف در اين حالت سريعتر و به صورت سازماني و جمعي طي مي شود و همين امر مانع پراكندگي يا طرفيني بودئن آن م يگردد. آنچه حائز اهميت است اين كه به هر حال منبع حقوق بين الملل همچنان عرف خواهد بود نه قطعنامه, چون كسب آراي مثبت نسبت به قطعنامه تعدي براي عوامل ان ايجاد نمي كند و اگر مسئوليت اور است از بابت ماهيت عرفي آن يم باشد. بعضي علماي حقوق بين المللي در اين زمينه افراط كرده به قطعنامه هاي مذكور اعتباري بيش از انچه دارند بخشيده معتقد هستند كه مي توان به عملكرد بي توجه بود و فقط به اعتقاد حقوقي موجود در قطعنامه تكيه نمود. اما بايد توجه كرد كه هر چند اهميت قطعنامه به تعداد و اهميت دولتهايي كه به آن راي مي دهند. بستگي دارد, ولي اين امر هيچ تاثيري در ماهيت غير الزامي قطعنامه نخواهد داشت و فقط در صورتي جنبه نرماتيو خواهد يافت كه مبناي عيني و اجتماعي ان مورد ملاحظه قرار گيرد.
قطعنامه هايي كه اين چنين صادر مي شوند در بسياري موارد مبين اعتقادات حقوقي خلاف عرفهاي استوار گذشته بوده در برابر آن ايستاده اند. به عنوان مثال اگر قطعنامه هاي ملل متحد حاكميت بر منابع طبيعي و در نتيجه ملي كردن را حق مسلم كشورها مي دانند چنين قطعنامه هايي به يكباره به عرفهاي گذشته در زمينه حقوق مكتسب و مزاياي متعلقه به سرمايه گذاران خارجي خاتمه بخشيده اند. اما بايد تو.جه كرد كه در هم ريختن عرفهاي مذكور بدان علت است كه مبتني بر اعمال و عقايدي است كه منحصراً از قدرت بعضي كشورها سرچشمه مي گرفته است, و از جهتي نيز مي توان اين طور استدلال كرد كه در طول زماني كه آن عرف مجري و معمول بوده است هموارده مورد مخالفت و اعتراض دائم صريح يا ضمني كشورهاي مقابل قرار داشته تا اين كه با مناسب شدن شرايط و موقعيت, اعتقاد خلاف آن از طريق قطعنامه امكان ظهور و بروز يافته است. دقيقاً همين نكته است كه نه تنها به قطعنامه ارزش اصل مي بخشد بلكه آن را از اعتبار به اصطلاح فوري (instantane) برخوردار مي گرداند.
بعضي از علماي حقوق بين الملل از جمله آقاي دوپويي به اراده سياسي و نه حقوقي ملحوظ در اين نوع قطعنامه ها اعتقاد داشته آنها را فاقد سابقه و گذشت زمان لازم كه تنها از طريق آن عرف تبلور پيدا كي كند مي دانند, نويسنده مذكور معتقد است كه در عرف به اصطلاح وحشي (sauvage) يا خلق الساعه كه مورد فوق از ان جمله است عامل ارادي يا اعتقاد حقوقي بر عامل تاريخي يا سابقه عمل پيشي گرفته و عرف بدون تامل ايجاد دشه بنابراني اراده مذكور را بايد اراده سياسي به شمار آورد. دوپويي در توجيه اين نظر اضافه مي كند كه هدف آنهايي كه به عرف وحشي متوسل مي شوند آن است كه طي يك اعلاميه آن را فرموله كنند تا از جنبه عمل گروهي به حال تاييد كلي برسد. تلاش آنان محدود به منطقه و گروهي از كشورها نيست بلكه سعي مي كنند كه قطعنامه مصوبه درون سازمان ملل, سناسايي جامعه بين المللي را كسب نمايد.
به هر حال در مورد اعتبار قطعنامه هاي اعلامي و نقش آنها در ايجاد عرف استدلالات گوناگوني شده است. مواضع سياسي كشورها نيز دراين مساله بي تاثير نبوده است. كساني كه اعتبار حقوقي براي آنها قائل هستند معتقدند كه اصلي كه قبل از صدور قطعنامه اعتبار موضوعه نداشته به يك اصل واقعي حقوقي تبديل مي گردد چون اگر در بزرگترين مجمع جهاني به آن راي داده مي شود غرض حاكم شدن آن ير روباط بين المللي اسن. وانگهي اگر مجمع عمومي مشروعيت مجلس قانونگذاري هم نداشته باشد كه ندارد اما با اين كار يا به اعلام جهاني عملكرد موجود مي پردازد و يا زمنيه پيدايش عملكرد جديدي را فراهم مي آورد. در مقابل, كشورهاي پيشرفته همانطور كه ذكر شد همواره معتقد بوده اند كه اگر با صدور قطعنامه عرفي بوجود آيد روند شكل گيري عرف از حالت طبيعي خود هارج خواهدشد. عملكرد عامل محرك عرف است و در اين حالت از نظر آنان عامل محرك وجود ندارد. واقعيت آن است كه كشورهاي ذيينفع در صدور اين قطعنامه ها در نظر دارند كه با تكرار در صدور انها به كشورهاي پيشرفته فشار آورده از آنان نوعي تعهد كسب نمياند؛ دسته اخير نيز معتقدند اين تعهدات سياسي يا اخلاقي است. ويرالي درباره اين نوع قطعنامه مي گويد:
چون كشورهاي جهان سوم داراي اكثريت هستند, اين قطعنامه هاتوسط آنها كنترل مي شود. گاهي توصيه است و گاه دستور تا توصيه, و راجع به كليه امور از جمله امور سياسي روز است. اگر اعلامي باشد رفتار دولتها را نقش مي دهد و الفاظ حقوقي نيز در بر دارد. اما آيا واقعاً نسبت به كساني كه خطاب به آنها صادر شده ايجاد الزام مي كند؟
به طور كلي اگ رارزش بالفعل قطعنامه در منشور تعيين شده باشد همه كشورها بايد آن را اجرا كنند. مثلاً در ماده 25 منشور آمده كه همه دولتها بايد تصميمات شوراي امنيت را اجرا كنند. اما اگر قطعنامه قانوناً چنين ارزش مشخصي ناشته باشد براي كشورها الزام آور نيست. در اين حالت توصيه نامه يا اهلاميه است و دولتها فقط به خاطر عضويت خود در يازمان ملل متحد بايد به آن با اعتنا باشند. فشار قطعنامه حقوقي نيست بلكه سياسي و حيثيتي است و وسيله خوبي براي همكاري حقوقي و سياسي دولتها و سازمان است. او معتقد است كه در هر حال قطعنامه هاي مذكور سخن دولتها و خط مشي آنها است و حقوق بين الملل بايد به آنها توجه كند, و چنانچه حقوقي باشد در روند عرف عرف نيز نقش دارد و آن را تسريع مي نمايد. نكته مورد نظر ما نيز مطلب اخير است. بسياري از قطعنامه هايي كه عملكرد موجود را بيان كرده اند, با اين عمل آن را تقويت و پشتيباني نموده و به عبارت ديگر به عرف اصلاح خلق الساعه صحه گذاشته اند: قطعنامه هاي (اعلاميه) 1514 مورخ 14 دسامبر 1960 راجع به اعطاي استقلال كشورها و مردم تحت استعمار مصوب مجمع عمومي و نيز قطعنامه (اعلاميه) 1803 مورخ 14 دسامبر 1962 راجع به حاكميت دائم بر منابع طبيعي مصوب مجمع عمومي و يا قطعنامه (اعلاميه 2625 مورخ 24 اكتبر 1970 درباره اصول حقوق بين الملل در مورد روابط دوستانه همكاري ميان دولتها طبق منشور ملل متحد كه به مناسب بيست و پنجمين سالگرد تاسيس ملل متحد صادر گرديد از آن جمله است. قطعنامه 3314 مورخ 14 دسامبر 1974 راجع به تعريف تجاوز نيز واجد چنين جنبه اي است.
قطعنامه 213 مورخ 21 دسامبر 1965 راجع به عدم مداخله, اعلاميه جهاني حقوق بشر مورخ 10 دسامبر 1948, قطعنامه هاي متعدد راجع به منع تبعيض نژادي (1964 به ويژه) , اعلاميه راجع به حقوق مردم به صلح مورخ 1984, قطعنامه 9 دسامبر 1985 راجع به اقدامات مربوط به جلوگيري از تروريسم بين المللي , اعلاميه 4 دسامبر 1986 راجع به حقوق توسعه جملگي از قعنامه هايي هستند كه اصل مي باشند يا داراي بعضي اصول هستند و روي هم رفته مبناي رفتار آتي همه دولتها اعم از عامل يا نقض كننده مي گردند. مجمع عمومي با صدور اين نوع قطعنامه ها حقوق بين الملل را رهبري مي كند و شكل مي دهد. شكل دادن به رفتارها دولتها گاه جنبه داخلي دارد مانند مسايل مربوط به حقوق بشر يا طريقه ملي كردن اموال خارجيان و گاه جنبه بين المللي نظير اصول حاكم بر جنبشهاي رهايي بخش و يا وجود منافع مشترك بين المللي مانند مفهوم مايملك مشترك بشريت كه مورد اخير نيز طي قطعنامه 4749 مورخ 1970 بيان و آنگاه در معاهده 1982 مونته گوبي دارد شده است (ماده 136).
دوم _ ارتباط خاص قطعنامه و قرارداد بين المللي
گاهي محتواي قطعنامه ها كاملاً شبيه محتواي قراردادها مي باشند به اين معني كه داراي زمينه هاي كاملاً مادي و عيني هستند. چنين قطعنامه هايي توافقي (Accord) واقعي و قطعنامه اي غير واقعي هستند. به اعتقاد دوپويي در بطن اين نوع قطعنامه ها جنبه رابطه اي relationnel) ) بين المللي بر جنبه نهادي (institutionnel) يا سازماني آن اولويت پيدا مي كند. در واقع كشورها براي سهولت رسيدن به توافق كه در چارچوب اشريفات تنظيم گيري در داخل سازمان مشكل مي توان به آن دست يافت, به نظرخواهي و راي گيري در داخل سازمان ملل اقدام مي كنند و به اين ترتيب مشكل كسب توافق بين دولتها بر سر موضوعي كه تفاهم نسبت به آن دشوار است هموار مي گردد. در حقيقت شيوه مجلسي در شكل گيري قرارداد به جاي شيوه كلاسيك انتخاب مي شود و روش نهادي به جاي روش رابطه اي بكار گرفته مي شود اما نه اين كه حاصل كار ماهيت نهادي پيدا كند بلكه روش اول به كمك روش دوم مي آيد و توافق پشتوانه پيدا مي كند. معمولاً قطعنامه هاي مذكور كه به آنها قطعنامه گفته مي شود هر چند محتواي مادي دارند اما مقررات مندرج در آن به طور دقيق مشخص نست و توافق به عمل آمده كلي است, بنابراين لازم است كه بعداً دولتها قراردادهاي مشخص راجع به آن نظيم نمايند و از آنجا كه طي صدور قطعنامه عزم رسيدن به توافق (قرارداد مشخص) وجود دارد كار تنظيم قراردادهاي بعدي چنانچه قطعنامه مستقيماً قابل اجرا نباشد فراهم مي گردد. اعلاميه اصول حقوقي راجع به فعاليتهاي دول در زمينه اكتشاف و استفاده از فضاي ماوراي جو كه طي قطعنامه شماره 1962 مورخ دسامبر 1963 به اتفاق آرا در مجمع عمومي ملل متحد به نصويب رسيد در حقيقت توافقي بود بين اعضا مبني بر هماهنگ كردن سياسيتهاي ملي در زمينه فوق, و يا قطعنامه 2626 راجع به دومين دهه ملل متحد درابهر توسعه كه در 24 اكتبر 1970 در مجمع عمومي به تصويب رسيد. طي اين قطعنامه دول عضو تعهد كردند كه هر يك به تنهايي و جمعي تدابيري به منظور ايجاد يك نظام اقتصادي واجتماعي عادلانه و منطقيتر در جهان تعقيب نمايند. به موجب همين قطعنامه كشورهاي ثروتمند بايد به كشورهاي فقير كمك مي كردند. بديهي است كه چنانچه دستيابي به اهداف در نظر گرفته شده در قطعنامه جنبه ايده آل و دور از واقعيت پيدا كند و اگر اختلافات مضمر بين كشورها واقعاً حل نشده باشد توافق بدست آمده نيز به آساني نقض خواهد شد. هر چند الفاظ بكار گرفته شده مانند دولتها تعهد مي كنند يا چنين تصميم گرفتند.... وغيره حكايت از اراده آنان در پذيرش تعهدي باشد.
سوم _ قطعنامه هاي توصيه اي
بعضي قطعنامه ها داراي زمينه هاي اخلاقي و انساني ويژه هستند. اين قطعنامه ها جنبه مادي يعني حقوق ندارند و بيانگر انديشه هايي هستند كه مي تواند در عالم حقوق وارد گردد و در نهايت به پيدايش عرف عام كمك نمايد اما در زمان تصويب نه جنبه توافق دارند و نه بيانگر اصلي هستند و نه مسبوق به عملكردي, بلكه سفارشي خطاب به دولتهاي عضو محسوب مي گردند تا رفتار خود را آن طور كه در قطعنامه آمده است شكل دهند. چنين قطعنامه هايي لحن آمرانه ندارند و آرزومندانه هستند؛ مبتني بر عملكرد قبلي نمي باشند و هدف آنها نگرش به روابط بين المللي آينده است. مسايل اجتماعي, سياسي, توسعه و همكاري معمولاً موضوع بحث اين قطعنامه ها است. از همين رو و چنانچه آنها را مبناي بعضي قواعد حقوقي آينده در نظر بگيريم بايد آنها را به حقوق برنامه اي تعبير نمود. به هنگام تصويب اين نوع قطعنامه ها مجمع عمومي وضعيت مكان ارائه افكار به خود گرفته بيش از آنچه جنبه حقوقي داشته باشد به ديپلماسي توجه مي كند و رفتارهاي آني دول را در نظر مي گيرد. اما با اين وجود هدف از صدور اين نوع قطعنامه ها پرداختن به سياست محض هم نيست و مفاد آن جايي بين حقوق و سياست دارد. از اين رو به آن حققو نرم اطلاق شده است. علت وجودي آن گسترش روابط بيشمار همه جانبه بين المللي و يا به عبارت ديگر مشكلات حقوق بين المللي كنوني است كه همواره راجع به آنها توافق حقوق متيقن امكان پذير نيست. قطعنامه هاي بيانگر حقوق غير متبلور در عالم حقوق جاي ندارند نبايد آنها را با قاعده حقوقي اشتباه كرد و يا واجد جنبه حقوقي ناقص دانست چون در صورتي مي توان از قاعده حقوقي سخن به ميان آورد كه واضعان آن اعلام تعهد نمايند, در صورتي كه در اين قطعنامه ها از دولتها خواسته مي شود كه مثلاً مساعي خود را در زمينه اموري خاص به هر صورت كه باشد عبارت از فرموله كردن و شكل دادن عمومي به اعتقادي درباره اصول روابط بين المللي دولتها است. بايد توجه كرد كه آنچه فرموله مي شود خود قاعده نيست بلكه نشانه قاعده حقوقي و يا عاملي براي پيدايش آن است همچنانكه روند عرف با خود قاعده عرفي متفاوت است, روند عرف مجمع راههاي است كه از طريق آن قاعده بوجود مي آيد و قاعده عرفي محصول روند عرفي است. صدور قطعنامه اعلامي در مجمع عمومي كه به صورت عملكردي در اين ارگان در مي آيد مكمل منشور از روش كننده بعضي اصول كلي است كه در آن پيش بيني گرديده است و قطعنامه هاي توصيه اي هم آن حقوقي را بيان مي دارند كه رعايت آن به نفع جامعه بين المللي است و مشروعيت آينده را فراهم مي سازد.
نتيجه عليرغم تمامي مساعي انجام شده خلاء قانون و يا قاعده فراگير در حقوق بين الملل مرتفع نگرديده است. مخالفت بعضي دولتها و وجود مشكلات ناشي از ساختار ويژه جامعه بين المللي دولتها كه امروزه به خصوص با خودنمايي مساله اختلاف فرهنگي ملتها امكان تصميم گيريهاي يك جانبه و همه گير را نا ممكن ساخته تغيير در نظام نرماتيو بين المللي را دور از ذهن نموده است. قانونمندي حقوق بين الملل مانند هر نظام حقوقي ديگر نياز به حداقلي از انسجام دارد كه دستيابي به آن مشكل است. راههايي كه مورد ملاحظه قرار گرفت ناشي از كوچك شدن جهان وتنگ شدن روابط دولتها و مشتركات حقوقي آنها است اما تحول اساسي در بنياد كلاسيك حقوق بين الملل محسوب نمي شود و ماهيت آن را مبتني بر حاكميت دولتها و به زبان ساده تر منافع ملي است تغيير نمي دهد. از سوي ديگر نبودن تفاوتها به معناي نبودن حقوق بين الملل است. اما اين تصور نيز اشتباه است كه حقوق بين الملل فقط تنظيم كننده مناسبات زور مدارانه دولتها است. دولتها مي توانند با اعتقادات حقوقي خود از منافع خود و جامعه بين المللي در مجموع آن, دفاع نمايند و رفتارها را شكل دهند
منابع:
1. ديوان بين المللي دادگستري در تاييد تئوري مسئوليت عام بين المللي نخستين بار چنين اظهار داشته است:
فرق اساسي است بين تعهدات دولتها به جامعه بين المللي در مجموع آن و تعهداتي كه نسبت به دولتي مقابل... حاص گردد. دسته اول ماهيتاً شامل همه دولتها است. نظر به اهميت حقوق مطروحه در آن همه دولتها را مي توان ذيحق در حفظ آن حقوق دانست؛ چنين تعهداتي, تعهدات ارگاامنس (erge omnes) هستند.
ديوان بين المللي دادگستري, مجموعه 1970, ص 32, بند 33, قضيه بارسلونا تراكشن.
3. چنين طرز تفكري يعني اعطاي نقش نخستين به عرف مسلم بي ارتباط به تئوري حققوي كلسن نيست. او معتقد است كه منظومه حقوقي مجموعه قواعدي داراي سلسله مراتب است كه بعضي, بعضي ديگر را در قالب خود بوجود مي آورند. كلسن مي گويد كه در يك منظومه حقوقي بعضي قواعد يا نرمها به بعضي واقعيتها امكان مي دهند كه حقوقي را بوجود آورند. مثلاً قانون اساسي به سيستم قانونگذاري اين خاصيت را مي بخشد كه به عامل خلق نرم ديگري (قانون) تبديل گردد؛ قانون نيز به نوبه خود مثلاً به سيستم قضايي صلاحيت صدور حكم از طريق قاضي خواهد داد و يا شخص خصوصي به موجب قانون امكان خواهد يافت قرارداد منعقد نمايد. از نظر او عوامل عيني فوق كه نرمي حقوقي به آنها امكان بوجود آوردن قاعده حقوقي را داده است مولد حقوق ناميده مي شوند. به اين ترتيب نرمي كه حاكم بر ايجاد نرم ديگري است از نظر سلسله مراتب بالاتر از نرم بوجود آمده قرار مي گيرد و در هر صورت قاعده حقوقي اعتبار منبع مولد خود را از نرم ديگري كه بالاتر از آن جاي دارد و حاكم بر پيدايش آن بوده كسب مي نمايد. كلسن در تطبيق همين استدلال بر حقوق بين الملل مي گويد: مبناي اعتبار قاعده پايين تر در قاعده اصيلتر يافت مي شود به اين معني كه اگر روشن پيدايش قرارداد در قاعده عرفي وفاي به عهد pacta sunt servanda است كه به موجب آن دول مي توانند قرارداد منعقد كنند, روش پيدايش عرف نيز در قاعده اي مفروض قرار دارد كه او به آن نرم مبنا يا grand norm اطلاق مي نمايد كه جزو قواعد حقوق موضوعه قرار ندارد ولي عرف را به منبع مولد حقوق تبديل مي نمايد. رجوع كنيد در اين زمينه, Julio A. Barberies ملاحظاتي درباره عرف بين المللي, سالنامه فرانسوي حقوق بين الملل, 1990, ص 14_ 13, و براي مطالعه بيشتر, كلسن, General Theory of Law and State , كابريج, 1945, ص 110 و بعد؛ و M. Troper , مبناي عرف و عرف به عنوان مبنا؛ مجله فرانسوي تئوري حقوقي, 1986, ص 11_ 24 و غيره.
14. بند ب ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري يكي از وسايل حل و فصل اختلافات بين المللي را عرف دانسته و آن را چنين تعريف نموده است:
عرف بين المللي به عنوان دليل عملكردي عمومي كه به عنوان اصلي حقوقي پذيرفته شده است.
15. در دكترين اين مساله كه آيا اعمال تشكيل دهنده عملكرد الزاماً بايستي با قواعد اخلاقي مطابقت داشته باشد مورد بررسي قرار گرفته است. از نظر دكترين مرتبط با مكتب طبيعي اعمال تشكيل دهنده عملكرد بايد مطابق قواعد اخلاق باشد. به تقل از Barberies, همان ماخذ ص 23. نويسنده مذكور از جمله معتقدان به آن را دووبشر ذكر مي كند تدوين حقوق بين الملل 1925 ص 365 و نيز skubiszewski كه معتقد است خرد (sagesse) يكي از جنبه هاي لازم حقوق عرفي است.
21. شكي نيست كه اين وضعيت ابتدايي است. قواعدي كه اين چنين درباره رفتارهاي اجتماعي بوجود مي آيند ممكن است با قواعد مترقي جديد از بين بروند و يا تاييد شوند.
24. مباني تئوري, آنزيلوتي, دروس حقوق بين الملل, چاپ سوم, رم, 1928.
38. بين عرف خلق الساعه (coufume instantanec) و پيدايش عرف به صورت spontane تفاوت است. منظور از spontane اين است كه عرف بدون آن كه نرمها يا قواعد حقوقي در تشكيل آن نقش داشته باشند بوجود مي آيد. در اين تئوري حقوق عرفي براي پيدايش خود داراي منبع نيست و به صورت خود به خود در نظام حقوقي بوجود مي آيد. روبر توآگو كه اين تئوري را به تفصيل بيان داشته در ارتباط با اين مساله مي گويد:
بايد بي حقوق معاهدات و حقوق غير نوشته فرق گذاشت. حقوق معاهدات طريق روشي كه قواعد عرفي بنيان گذاشته اند بوجود مي آيد و اعتبار خود را به عنوان منبع در قاعده وفاي به عهده دارد. اما حقوق نانوشته كه عرف جزو آن است توسط روشي كه تحت حاكميت حقوق باشد بوجود نمي آيد بلكه به صورت spontane ايجاد مي گردد.
39. لفظ عرف خلق الساعه (اصطلاحي است كه نخستين بار پروفسور Bin cheng به تبع صدور قطعنامه مجمع عمومي در سال 1963 راجع به فضا آن را ابداع نمود, به نقل از Abi saab مذكور, ص 65. همان نويسنده معتقد است كه عنصر معنوي عرف نقش مهم و اساسي داشته حتي مي توان از عملكردصرفنظر نمود, همانجا ص 56
61. ديوان بين المللي دادگستري در بعضي موارد از جمله قضيه گروگانها و قضيه نيكاراگوآ به اين نكته اشاره نموده معتقد است كه مواد قراردادي كه بيان كننده عرف با اين عمل خاصيت عرفي و تعهدآور خود را از دست نمي دهند به نوعي كه دولتي فقط از طريق معاهده و نه عرف متعهد و مسئول باشد و مثلاً بتواند از اين طريق نسبت به قاعده مذكور رزرو قائل گردد. در راي 27 ژوئن 1986 ديوان در اين زمينه امر بديهي را اظهار داشته مي گويد:
اگر دو كشور يا بيشتر با هم از طريق عرفي و هم از طريق قراردادي كه داراي محتواي مساوي هستند متعهد باشند هر دو معتبر هستند و هر دو در يك مورد عيني قابل اعمال خواهند بود.
(ديوان بين المللي دادگستري, 1986, ص 95و نيز 1980, ص 44).
65. نظريه ارائه شده توسط دانمارك و هلند به ديوان , مذكور در فوق.
78. مواد 34 تا 37 كنوانسيون حقوق معاهدات در بخش چهارم تحت عنوان معاهده و دول ثالث جاي دارد. در ماده 34 پيش بيني شده است كه معاهده براي دولت ثالث بدون رضايت او و نه تعهدي و نه حقوقي ايجاد ميكند. ماده 35 ازمعاهداتي نام مي برد كه در آنها تعهداتي برا كشور ثالث پيش بيني گرديده و ماده 36 نيز معاهداتي را ذكر مي كند كه در آنها حقوقي براي دولت ثالث در نظر گرفته شده است.
84. ديوان بين المللي دادگستري در قضيه آفريقاي جنوب غربي ناميبيا اصطلاح مزبور را بكار برده است.
86. رجوع كنيد, در يانم باره, ژ.ف اوبر, مقاله مذكور, ص 251 و بعد.
96. دوپويي, مذكور, ص 137؛ به نظر اين دسته از حقوقدانان بين المللي چنين قطعنامه هايي عنصر مخالف, درون خود دارند و راي عموم دولتها را در برندارند و بنابراين جنبه سياسي خواهند داشت. در راي داوري تكزاكو _ كالازياتيك مورخ 19 ژانويه 1977 داور آقاي دوپويي به بررسي ارزش قطعنامه هاي اقتصادي پرداخته با استناد به راي ديوان دادگستري بين المللي در قضيه ناميبيا به اين نتيجه مي رسد كه برخي قواعد مندرج در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دولتها مورخ 1974 از جمله ماده 2 راجع به ملي كردن واجد جنبه سياسي است و فقط موردنظر كشورهاي غير صنعتي مي باشد. پاراگراف 89 _ 88 . به نظر مي رسد كه عقيده فوق به همان دليلي كه به آن استناد مي كند قابل دفاع نباشد؛ در اين زمينه نيز رجوع كنيد , ف. ابر, مقاله , مذكور, ص 259 و بعد, پاورقي شماره 82, ص 260.
97. ك. آ كليار, نهادها روابط بين المللي, چاپ ششم, ص 277 .
101. ديوان در اين راي به ويژه بند ج قطعنامه مذكور را واجد جنبه عرفي اعالم كرده است. بند ج مقرر داشته است:
اعزام دسته ها, گروههاي مسلح, نيروهاي نا منظم يا مزدوران از سوي يا به نام يك دولت براي انجام عمليات مسلحانه عليه دولتي ديگر با شدتي كه در حد اعمال برشمرده در بالا باشد و يا درگير شدن اساسي آن دولت در آن عمليات ... تجاوز محسوب مي شود.
102. رجوع كنيد همچنين, قضيه آفريقاي جنوب غربي (مجموعه 1966, ص 293 _ 291) و نطر قاضي تاناكا.
013. رجوع كنيد, دوپويي, مذكور, ص 141؛ ك, آ. كليار, دروس حقوق بين الملل 1974؛ اف. اوبر , مقاله, مذكور ص 252.
106. حقوق راجع به فضاي ماوراي جو حقوقي قراردادي است ولي تا حد زيادي از قطعنامه هاي ملل متجد سرچشمه گرفته است. قطعنامه هاي 2222 درباره معاهده مربوط به فضاي ماوراي جو و نيز 2200 در زمينه پذيرش پيمانهاي بين المللي مربوط به حقوق بشر و همچنين 2660 درباره منع قراردادي سلاحهاي هسته اي و ديگر سلاحهاي تخريب گسترده در ته درياها و اقيانوسها و زير آن جملگي قطعنامه هايي هستند كه دولتهاي اصلي ذينفع, اراده خود را مبني بر رعايت اصول مذكور در آنها يعني توافق بر سر آنها اعلام مي دارند.
107. دوپويي, مذكور, ص 142؛ و نيز رجوع كنيد ويرالي, دومين دهه ملل متحد براي توسعه, تفسير در اطراف حقوق , سالنامه فرانسوي حقوق بين الملل 1970, ص 33_ 9.
108. دوپويي, مذكور, ص 144.
تهيه کننده
مقاله حسینی در