تطبيق اصل آزادي قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)
چكيده :
اصل آزادي قرارداد به عنوان بخشي از اصل حاكميت اراده يكي از مباحث مهم و و مبنايي حقوق قراردادها به شمار مي رود و ماده 10 قانون مدني يكي از نتايج اصل مزبور ميباشد همچنين قاعده العقود تابعه للقصود در مفهوم خود دلالت دارد بر اينكه عقد از لحاظ ترتيب آثار و احكام قانوني و نيز تشخيص نوع و ماهيت توافق ، مبتني بر قصد طرفين قرارداد بوده و بنابر نظر غالب ، منظور از قصد در اين معني ، قصد و اراده باطني است با اين وجود در بيان مفاهيم ياد شده نه تنها اتفاق نظر وجود ندارد بلكه در پاره اي از آثار حقوقي تمايزي ميان اصل و قاعده مورد بحث در نظر گرفته نشده است در مقاله حاضر تلاش گرديده تا اصل و قاعده مزبور وكاربرد هريك از آن دو مورد شناسايي واقع و از هم تميز داده شود از آنجايي كه در امر تفسير قراردادها هر دو عنوان ياد شده مورد استناد محاكم است لذا تاثير تحليل حاضر در مرحله كاربرد (رويه قضايي) غير قابل انكار است.
مقدمه
يكي از اصول مهم حقوق قراردادها اصل آزادي قرارداد است كه به موجب آن اشخاص در انعقاد قرارداد مختار تلقي مي شوند و قراردادهاي منعقده ميان طرفين معتبر و نافذ و مرتب آثار حقوقي است . اين اصل در حقوق تمامي كشورها مورد تائيد واقع شده ليكن استثنائات وارد بر اصل در همه قانونگذاري ها يكسان نمي باشد.
اصل آزادي اراده نيز قلمرو وسيعتري در مقايسه با اصل آزادي قرارداد داشته و تمامي اعمال و افعال انسانها را (اعم از حقوقي و غير حقوقي ) در بر مي گيرد.
قاعده العقود تابعه للقصود نيز كه يكي از قواعد مسلم فقهي است وظيفه عمده اي در حقوق قراردادها بويژه تفسير معاملات به عهده دارد. در تطبيق و مقايسه عناوين و مفاهيم مشابه يا مشتبه يافتن نكته مشترك ضروري است نكته تلاقي قاعده و اصل مورد بحث در تشخيص اعتبار و عدم اعتبار قراردادهاي منعقده بين اشخاص و ترتب آثار حقوقي مخصوص به آن ميباشد.
ناگفته پيداست كه ساير مفاهيم و مرتبط با موضوع تحقيق الزاماً بايستي مورد مداقه و بررسي قرار گيرد. در بحث حاضر ابتدا اصل آزادي قرارداد و عناوين مشابه مورد بررسي قرار گرفته و موضوع بخش دوم تبيين قاعده العقود تابعه للقصود همراه با ذكر عناوين مشابه مي باشد. در بخش سوم نيز به قلمرو و آثار اصل و قاعده مورد نظر اشاره شده است.
1 ـ اصل آزادي قرارداد و عناوين مشابه
1 ـ 1 ـ اصل 2 آزادي قرارداد
يكي از مفاهيم مذكور براي اصل ياد شده اين است كه عقود و قراردادها بين اشخاص علي الاصول نافذ است مگر آنكه قانون در مواردي منع كرده باشد.
عده اي نيز ماده 10 قانون مدني رامويد اصل آزادي قراردادها دانسته و اضافه نموده اند كه فقهاي اماميه دست كم در مبحث شرط از همين اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پيروي كرده اند و سه عامل محدود كننده اصل مذكور را قانون (منظور قواعد امري) ، نظم عمومي و اخلاق حسنه دانسته اند.
در تعريف ديگري از اين اصل اشاره شده كه هر كس مي تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهاي الزام آوري را كه از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرايي دارد قبول كند يا از قبول آن امتناع كند.
برخي نيز اصل حاكميت اراده و اصل آزادي مردم در معاملات (اصل آزادي قراردادها) را يكسان تلقي كرده اند.
برخي از نويسندگان حقوقي معتقدند اصل آزادي قراردادها از اصل حاكميت اراده منعشب شده است.
به اعتقاد عده اي ديگر قاعده آزادي معاملات نه تنها از روح قانون مدني بلكه از ماده 10 آن به صراحت استفاده مي شود.
در ساير كشورها نيز اصل آزادي قرارداد يكي از مباحث اصلي حقوق قراردادها را تشكيل مي دهد. در حقوق انگليس اصل ياد شده به عنوان يكي از اصول اساسي قراردادها مورد تاكيد قرار گرفته اما مقررات قانوني در موارد خاصي از شمول وكليت اصل كاسته اند قضات قرن 19 انگليس معتقد بودند كه ازاشخاص داراي اهليت كامل بايستي براي انعقاد هرگونه قراردادي آزادي داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصي كه مبتني بر انصاف است نظير تدليس يا اعمال نفوذ ناروا دخالت نمايد و اين صرفاً به اين دليل نيست كه يك طرف قرارداد از نظر اقتصادي و مالي از طرف ديگر قوي تر است بنابراين قراردادهاي استاندارد مورد حمايت قرار
مي گرفت هر چند كه شرايط آن يكجانبه و از قبل تعيين گرديده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردي هم كه تهيه كننده كالاهاي انحصاري چنين قراردادهايي را تنظيم ميكرد. مشتري ميبايست قرارداد را با همان شرايط از قبل تعيين شده مي پذيرد يا از قبول آن امتناع مي كرد كه در اغلب موارد عملاً مجبور مي شد كه قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصي از جمله در رابطه با قراردادهاي استخدامي دولت عملاً دخالت كرده و اصل آزادي قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
در حقوق فرانسه در اواخر قرن 18 و اوايل 19 حقوق قراردادها متكي به اصل حاكميت اراده بوده و سئوال اساسي كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه چرا قراردادها نسبت به كساني كه آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به اين سئوال به ماده 1134 قانون مدني فرانسه كه مقرر داشته قرارداد قانون طرفين است استناد شده و استدلال شده كه نفوذ و اعتبار قراردادها ناشي از اراده اشخاص است.
تئوري حاكميت اراده در قرارداد بوسيله دكترين اقتصادي laissez – faire و جنبه هاي اخلاقي ـ به اين معني كه فرد بايد بهترين قاضي منافع خود باشد ـ تقويت شده و در حقيقت نتيجه تلاقي دو اراده مي باشد كه الزاماً توازن صحيحي از منافع طرفين مضاناً دو نتيجه عملي اصل حاكميت اراده در قراردادها به شرح ذيل بيان شده است:
1 ـ افراد بايستي براي انعقاد قرارداد يا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
2 ـ افراد بايستي در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادي آزاد باشند و فقط محدوديتهاي خاص ناظر بر منافع عمومي مانعي در اين طريق به شماره مي رود .
لذا طرفين قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ كه البته بعداً نيز مورد تجديد نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهاي معين نبوده و حق انعقاد قراردادهاي غير معين را دارند. لازم به ذكر است كه در هر دو سيستم حقوق انگليسي و فرانسه اصل ياد شده و محدوديتهاي اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخي ديگر سه نتيجه براي اصل آزادي قرارداد به شرح زير بيان داشته اند:
1 ـ آزادي قراردادي ( در انعقاد يا عدم انعقاد قرارداد)
2 ـ قدرت تعهد آور قرارداد (نفوذ و اعتبار قرارداد )
3 ـ اثر قرارداد در ارتباط با طرفين.
در حقوق آلمان اصل آزادي قراردادها يكي از حقوق اساسي حمايت شده بوسيله قانون اساسي است كه در حقيقت بخشي از آزادي هاي عمومي اعطا شده مي باشد و بنابراين از اهميت عمده اي براي تمام حقوق خصوصي برخوردار است. اين اصل در مواردي كه يك انحصار قانوني يا واقعي وجود دارد محدود شده است نظير آنكه تهيه كننده نيروي الكترويسيته ـ برق ـ در يك منطقه خاص هر دو انحصار حقوقي و واقعي را دارد تا برق مصرفي مشتريان را تهيه نمايد و بنابراين موظف به انعقاد قرارداد با مصرف كنندگان است و در موارد ديگري نيز اجبار و لزوم به انعقاد قرارداد مانند قوانين مربوط به راه آهن و ساير وسايل حمل و نقل عمومي پيش بيني شده است.
ماده 421 قانون مدني جديد فدراسيون روسيه از اصل آزادي قرارداد حمايت مي كند و اجازه نميدهد كه قراردادها از روي اجبار ـ كه يك شكل اختصاصي اداري در سيستم مديريت اقتصادي بود ـ منعقد گردد استثنائات اصل مزبور يا در قانون بيان شده يا هنگامي است كه شخص بطور ارادي چنين تعهدي را به وسيله قراردادهاي مقدماتي به عهده ميگيرد ( ماده 429 قانون مدني جديد روسيه )
به عنوان مثال اگر يك سازمان تجاري بتواند كالا يا خدمات مورد نظر مشتريان را تهيه كند به موجب ماده 426 همان قانون نمي تواند انعقاد قرارداد را رد كند.
در حقوق آمريكا آزادي قرارداد توانايي در اراده براي انعقاد يا امتناع از انعقاد يك قرارداد معتبر كه بوسيله ضمانت اجرايي قانوني حمايت شده مورد تعريف واقع شده است.
در اصول قراردادهاي بازرگاني بين المللي كه بوسيله موسسه بين المللي وحدت حقوق خصوصي (UNIDROIT) متشكل از حقوق دانان كشورهاي مختلف تنظيم گرديده به اصل مزبور عنايت شده و ماده (1 ـ 1 ) ازمقررات عمومي بيان داشتند كه : « طرفين مختارند قرارداد منعقد نمايند و مفاد و محتواي آن را تعيين كنند»
1 ـ 2 ـ اصل آزادي اراده
برخي از نويسندگان در توصيف اصل ياد شده عنوان كرده اند كه آدمي در افعال و تروك آزاد است جز در موارد الزامات قانوني و در تاليف ديگري بيان داشته اند كه منظور از اصل آزادي اراده اين است كه هرگاه عقدي واقع شود و به جهتي از جهات در نفوذ اراده متعاقدين شك شود از نظر ما بايد از اصل آزادي قراردادها استفاده كرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور يك مبناي مسلم حقوقي است و اختصاص به ماده 10 قانون مدني ندارد بلكه قلمرو آن بمراتب وسيع تر است اين برداشت از اصل آزادي اراده به اصل آزادي قرارداد نزديكتر است اصل آزادي اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلكه ايقاعات و ساير افعال غير حقوقي رادر ميگيرد.
1 ـ 3 ـ اصل حاكميت اراده
اصل حاكميت اراده معمولاً مترادف اصل آزادي قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضي حقوق دانان حاكميت اراده به عنوان يك اصل دو فقه اسلامي كه اساس اقتباس مقررات حقوقي ايران است با عنايت معروف « العقود تابعه للقصود» شناخته شده است و حاكميت اراده به عنوان يك اصل در ماده 191 قانون مدني انعكاس يافته و براي قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعيين كننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلي و تعيين كننده شناخته است و
افزوده اند كه از اصل حاكميت اراده در اعمال حقوقي آزادي شخص در انشاي عمل حقوقي و اينكه مبادرت به تشكيل عقد بكند يا نكند و نيز در انتخاب نوع عقد و تعيين حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتيجه مي شود بنابراين از ديد اين عده اصل حاكميت اراده در حقوق جديد همان قاعده فقهي العقود تابعه للقصود ميباشد و در جاي ديگري افزوده اند كه مطابق اصل حاكميت اراده در قراردادها (العقود تابعه للقصود) اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشي از آن ( جز آثار ذات عقد ) با رعايت شرايط قانوني وابسته به اراده انشاء كنندگان آن است و هرگز قراردادي به شخصي كه آن اراده نكرده است تحميل نخواهد شد مگر در موارد استثنايي قانوني كه مصلحت نظام حكومتي آن را ايحاب كند مانند تحميل فروش زمين مورد نياز طرحهاي مصوب دولتي به دولت كه طبق مقررات قانوني به مالك آن تحميل ميشود كه در اين مورد در صورت خودداري مالك از انشاء بيع اراده دولت جايگزين اراده مالك ميشود.
مفهوم ديگري كه براي اصل حاكميت اراده بيان شده اين است كه طرفين قرارداد يا معامله ميتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد كنند بنابراين در قراردادها اصل ، نفوذ يا صحت است و اين اصل جزئي از اصاله الاباحه ميباشد و افزوده اند كه اصل حاكميت اراده حدودي ندارد مگر آنچه مخالف صريح قانون باشد. همين عده معني دومي براي حاكميت اراده قائل شده و اظهار عقيده نموده اند كه معني ديگر حاكميت اراده يا اصل آزادي مردم در معاملات از جهت صورت اين است كه امروز لفظ يا الفاظي كه طرفين عقد يا معامله استعمال ميكنند ارزش تشريفاتي معيني ندارد بلكه لفظ و يا الفاظ مزبور كاشف از قصد و رضاي طرفين است پس از الفاظ ايجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا يا تفسير كنند قاضي ملزم نيست كه لفظ را به خودي خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه كند بلكه بايد از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتي كه از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب كند و قصد صاحبان معامله را دريابد براساس نظريه فوق اصل حاكميت اراده به معني اصل آزادي قراردادها شناخته شده و از طرفي اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به يك مفهوم پنداشته شده است در حالي كه اصل صحت مفهوم ديگري غير از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نميتوان هر دو را به يك معني پنداشت.
پاره اي ديگر از نويسندگان بدون ارائه تعريفي از اصل حاكميت اراده نتايج آن را بيان داشته و معتقدند نتايج اصل ياد شده اين است كه اولاً اشخاص آزادند عقودي را كه مي خواهند بين خود ببندند و يا برعكس از قبول هرگونه الزامي خودداري كنند ثانياً اشخاص آزادند كه بر پايه تساوي درباره شرايط عقد به مباحثه بپردازند و محتويات و موضوع آن را تعيين كنند و اين دو نتيجه را ناشي از ماده 10 قانون مدني دانسته اند.
شعبه 24 ديوان عالي كشور طي دادنامه شماره 552/24 مورخ
5/8/72 در پرونده كلاسه 3/7177 ـ 24 اظهار نموده كه «… اصل حاكميت اراده افراد در تنظيم قراردادهاي خصوصي به موجب ماده 10 ق. م پذيرفته شده است.»
برخي ديگر نيز اصل حاكميت اراده را به معناي استقلال اراده دانسته و نظر داده اند كه مقصود از حاكميت قراردادهاي خصوصي نيز همين است و معادل تقريبي آن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاكميت اراده را معادل اصل آزادي اراده دانسته و افزوده اند كه منظور ، اراده گزينش فعل يا ترك چيزي است و هرگاه الزامي از الزامات قانوني مانع اعمال اراده آدمي نگردد اراده او در فعل و ترك نافذ است و از نظر قانوني قابل ترتيب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ايقاعات و خواه در غير اينها.
عده اي نيز در توضيح اصل حاكميت اراده يادآور شده اند كه اصل مذكور يك اصل مهم فلسفي است كه نه تنها در زمينه قراردادها بلكه در ديگر مباحث حقوق و حتي فلسفه و اقتصاد از قرن پيش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند كه اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها امروزه اهميت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظيم شرايط آن اصولاً آزاد است ليكن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا كند دولت دخالت خواهد كرد و آزادي طرفين قرارداد را در راه تامين مصلحت اجتماعي محدود خواهد ساخت از جمله قوانين مربوط به نظم عمومي محدود كننده اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادهاست و اضافه نموده اند كه قانون مدني براي تسهيل معاملات وروابط حقوقي مردم ارزش و احترامي بيش از حقوق قديم براي اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادها قائل شده و به موجب ماده 10 قانون مدني قراردادهاي منعقده بين اشخاصي هر شكل و عنواني داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتيجه بر اصل حاكميت اراده قائل شده اند.
الف ـ فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخير است و نمي توان او را مجبور به بستن قرارداد كرد و اصولاً افراد مي توانند به ميل خود محتوي و آثار قرارداد را تعيين كنند كه اين آزادي در اصطلاح حقوقي آزادي قراردادي يا آزادي قراردادها ناميده مي شود و آن مصداق اساسي و قسمت عمده اصل حاكميت اراده ميدانند به موجب اين آزادي افراد مي توانند روابط قراردادي خود را بدان گونه كه مي خواهند تنظيم كنند و مكلف نيستند از نمونه هايي كه قانون در اختيار شان گذاشته است استفاده كنند ممكن است افراد قراردادي منعقد كنن كه جزء هيچيك از عقود معين نباشد.
ب ـ پس از انعقاد قرارداد ، اراده متعاقدين بايد محترم شمرده شود و مقامات عمومي حق تغيير و تجديد نظر در آثار قرارداد و تعهدات طرفين را ندارند.
ج ـ از لحاظ شكل ، قراردادها جز در موارد استثنايي تابع تشريفات خاصي نبوده و رضايي هستند.
د ـ اصل حاكميت اراده اقتضا ميكند كه در تفسير قرارداد به آنچه طرفين خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد مقدس و قاطع شمرده نميشوند و تا حدي معتبر هستند كه مبين اراده واقعي طرفين قرارداد باشند.
بطوري كه ملاحظه مي شود اصل حاكميت اراده در مفهوم اعم از خود شامل عقود و ايقاعات و ساير اعمال انسانهاست در حاليكه در معني اخص خود ويژه اخص خود ويژه قراردادها در نظر گرفته شده است.
1 ـ 4 ـ اصل استقلال اراده
اين اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادي اراده و اصل حاكميت اراده و اصل اباحه دانسته اند و
افزوده اند كه فقها از اين اصل در اثبات مشروعيت عقود بي نام فراوان بهره گرفته اند.
1 ـ 5 ـ اصل اباحه
به نظر برخي اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادي اراده بكار رفته و در عقود و خارج از عقود جريان دارد و جنبه مذهبي دارد و در فرهنگ بشري سابقه قدمت آن بيشتراز اصل آزادي اراده ميباشد و اساس اصل اباحه اين است كه استفاده از آنچه كه طبيعت در اختيار بشر نهاده است علي الاوصول نياز به تجويز از طريق قانون آسماني ندارد مگر اينكه قانون گذار بوضوح در مورد ويژه اي استفاده از چيزي را منع كرده باشد و در جاي ديگر گفته اند كه نبودن منع مطلقاً در افعال و تروك و معادل اصل آزادي اراده است و در ترمينولوژي حقوق اشاره شده كه معني اصل مذكور اين است كه انسان نسبت به اشياء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردي كه قانون منع كرده باشد و اين اصل ضامن آزادي اراده افراد در معاملات است و ماده 10 و 754 قانون مدني مويد اين است در توضيح اصل مذكور (اصاله الاباحه) اشاره شده است كه هرگاه در حلال و يا حرام بودن چيزي ترديد كنيم اصل اباحه جاري كرده حكم به عدم حرمت مي دهيم زيرا آنچه نيازمند نص است الزامات قانوني است والا عدم الزامات قانوني احتياجي به نص ندارد پس اصل در اشياء قبل از ورود شرع اباحه است و
افزوده اند كه بحث در اصل اباحه داير بين جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعيان خارجه است در مقابل اصل ياد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته ليكن با مقايسه آن دو برخي تحليل نموده اند كه اصل اباحه مي باشد نه منع و دليل آن را نيز عقل نسبت داده و افزوده اند كه نعم الهي براي استفاده بندگان ميباشد ومنع از بهره برداري اشياء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخي نيز معتقدند كه در دين اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد بايد مورد تصريح واقع شود و آنچه را كه مردم مجاز به انجام آن هستند لزومي به ذكرش نيست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر اين دارد كه عقود عقلاني و عرفي را تاييد كند و فقط آنهايي نهي شده كه مورد تصريح شارع قرار گرفته باشد نظير آيه شريفه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده كه اصل عملي موضوعي و حكمي ميباشد يعني هم ميتواند مثبت حكم باشد و هم مثبت موضوع البته در اين معني اصل اباحه هنگامي جريان مييابد كه در خصوص مباح يا ممنوع بودن عملي شك و ترديد حاصل شود كه بنا را برجواز و اباحه قرار خواهيم داد.
1 ـ 6 ـ اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات
در اكثر نوشته هاي حقوقي از اين اصل سخن در ميان نيامده و فقط برخي از حقوق دانان به اصل مذكور اشاره نموده اند برخي اظهار عقيده نموده اند كه منظور از اصل اعتبار تعهدات اين است كه تعهداتي كه انسان به اختيار خود مي پذيرد نافذ است مگر در خصوص مواردي كه قانون صريحاً منع كرده باشد و اضافه
نموده اند كه اين اصل شاخه اي از اصل حاكميت اراده ( يا اصل استقلال اراده )ميباشد.
در اثر ديگري نيز اشاره نموده اند كه اين اصل هنوز در جايي ابراز نشده است و معني اين است كه هر تعهد كه اراده انسان در پيدايش آن دخالت داشته باشد علي الاوصول معتبر است مگر اينكه قانون ويژه اي تعهدي را غير معتبر بشناسد بنابراين اصل ياد شده راهنماي تشخيص درستي و نادرستي تعهدات مخصوصاً تعهدات بي نام است فرق آن با اصل آزادي قراردادها اين است كه ماده 10 قانون مدني ويژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسيع تر از اصل آزادي قراردادهاست و پيشنهاد نموده اند كه بهتر بود به جاي ماده 10 قانون مدني ماده اي كه حاكي از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار مي گرفت.
برخي ديگر از حقوق دادنان نيز با طرح اين سئوال كه آيا فقط عقودي هستند كه شارع از آنها حمايت كرده است و به عبارت ديگر آن شرع و قانون هر عقدي را بايد جداگانه اعتبار بخشيده و نافذ شمارد و اگر عقدي بين مردم منعقد مي شود مادام كه مورد تاييد شرع قرار نگرفته قابل حمايت نبوده و معتبر نيست يا آنكه شرع با يك امضاي كلي كليه عقود تراض غير مخالف با نصوص خاصه شرعيه را تنفيذ كرده و گفته كه همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بيان شده باشد پاسخ داده اند كه نهي شده معتبر دانسته است و اين همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و كاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلاني و بي نام است و معني آن در حقوق امروزي اصل آزادي قراردادهاست و دليل پاسخ فوق را از جمله آيه شريفه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض و همچنين آيه اوفوا بالعقود دانسته اند.
همچنين در اثر ديگري اشاره نموده اند كه بعضي از حقوق دانان معاصر چنين تصور كرده اند كه با اصل صحت بسياري از تاسيسات و قراردادهايي كه در صدر اسلام وجود نداشته از قبيل بيمه قابل توجيه است و اينطور استدلال ميكنند كه چون در صحت اين عقود و قراردادها شك بوجود مي آيد اصل را بر صحت بر ميگيريم و اين اعمال حقوقي را صحيح تلقي ميكنيم در حالي كه اعتبار آنها ناشي از اصل صحت نيست زيرا اصل صحت در مواردي استفاده مي شود كه معامله يا قراردادي كه بايد تحت ضوابط و شرايط معيني تحقق يابد مورد شك قرار ميگيرد اينجاست كه اصل صحت مداخله مي كند و عمل تحقق يافته را صحيح تلقي ميسازد ماده 223 قانون كه مويد اين اصل مي باشد مقرر داشته : « هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اينكه فساد آن معلوم شود.»
اين نكته ظريف و اساسي كه مورد عنايت قرار گرفته از ديد بسياري از نويسندگان مخفي بوده ليكن در پاره اي از نوشته هاي حقوقي استدلال مذكور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است.
1 ـ 7 ـ جمع بندي نظريات ارائه شده در خصوص اصل آزادي قرارداد و ساير عناوين
الف ـ اصل حاكميت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسيعتري نسبت به اصل آزادي قراردادها دارد زيرا اصل حاكميت اراده غير از قراردادها ، ايقاعات نظير ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و ساير اعمال و افعال اشخاص را در بر مي گيرد در حاليكه موضوع منحصر اصل آزادي قراردادها، عقود ميباشد.
ب – از مجموع نظريات عنوان شده براي اصل حاكميت اراده (در مفهوم اعم يا اخص ) معاني و مفاهيم ذيل مورد نظر واقع شده است:
1 ـ اشخاص در افعال و تروك آزادند.
2 ـ اگر قراردادي منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدين شك شود به موجب اصل ياد شده قرارداد مزبور معتبر است.
3 ـ اصل حاكميت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است.
4 ـ اصل حاكميت اراده جزئي از اصاله الاباحه ميباشد.
5 ـ منظور از اصل حاكميت اراده اين است كه در قراردادها ، اصل نفوذ يا صحت است.
6 ـ ماده 10 قانون مدني مويد اصل حاكمت اراده است.
7 ـ اصل حاكميت اراده همان اصل آزادي قراردادهاست.
بديهي است نمي توان هم مفاهيم مذكور را يكسان تلقي و آنها را معني صحيح اصل حاكميت اراده پنداشت.
برخي از مفاهيم مورد نظر در حقيقت معني و مفهوم اصل مذكور نيست بلكه نتيجه ناشي از اعمال اصل حاكميت اراده است مضافاً اصل آزادي قراردادها بخشي از اصل حاكميت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار مي رود و همچنين ماده 10 مدني هم هر چند يكي از نتايج اصل حاكميت اراده در قراردادهاست اما همه آن نيست زيرا يكي ديگر از مفاهيم اساسي اصل حاكميت اراده در قراردادها اين است اشخاص حق دارند قراردادي را منعقد نمايند يا از عقد قرارداد خودداري نمايند.
ج ـ اصل حاكميت اراده با اصل صحت يكسان نبوده و مفاهيم كاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه در ماده 10 قانون مدني بيان شده بخشي از نتايج اصل آزادي قرارداد ميباشد.
د ـ اصل حاكميت اراده نيز برعكس ديدگاه برخي نويسندگان جزئي از اصاله الاباحه نميباشد زيرا اصل حاكميت اراده به خودي خود از اصول عمليه به شماره نميرود به عبارت ديگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شك و ترديد نمي باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره اي از علماي حقوق اصل حاكميت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود داراي مفهوم و جايگاه يكساني نيستند.
و ـ بنابراين به عنوان يك نتيجه مقدماتي ميتوان گفت كه اصل حاكميت اراده (يا اصل آزادي اراده ) مفهومي وسيع تر از اصل آزادي قراردادها كه فقط در محدوده قراردادها موضوعيت پيدا ميكند دارد. همچنين اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه ماده 10 قانون مدني هم مشعر بر همين امر است فقط يكي ازنتايج اصل حاكميت اراده در قراردادها ميباشد زيرا بطوريكه عنوان شد يكي از نتايج اساسي اصل حاكميت اراده كه همان آزاد بودن افراد در انجام يا عدم انجام كاري (يا انعقاد يا عدم انعقاد قرارداد) ميباشد در ماده 10 قانون مدني مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه كه مذكور افتاد منظور از اصل حاكميت اراده است است اولاً اشخاص در انجام يا عدم انجام افعال از جمله انعقاد يا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادي كامل دارند.
ثانياً ميتوانند به اختيار حدود و قيود و شرايط قرارداد خود را تنظيم نمايند ثانياً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادي ترديد حاصل شود صريحاً قرارداد مذكور مورد نهي قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاكميت اراده يا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (كه زير مجموعه و يكي از نتايج اصل حاكميت اراده ميباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراين به موجب اصل مذكور اشخاص محدود به عقود معين و چارچوبهاي تعيين شده نيستند و مبناي مشروعيت عقود عرفي و عقلاني غير معين نظير بيمه نيز همان اصل ميباشد.
2 ـ قاعده «العقود تابعه للقصود» و عناوين مشابه
2 ـ 1 ـ قاعده العقود تابعه للقصود
مرحوم شيخ انصاري در مكاسب و در بحث شرايط متعاقدين بيان داشته كه از شرايط متعاملين قصد آنان به مدلول عقدي است كه آن را تلفظ نمود اند و اشتراط قصد در اين معني براي صحت عقد به معناي تحقق مفهوم آن است به نحوي كه اشكال و خلاقي در بين نباشد و قصد در تحقق موثر است شيخ انصاري در بيان لزوم قصد طرفين صريحاً اشاره به قاعده فوق ننموده است اما برخي در بيان مفهوم قاعده العقود تابعه للقصود به سخنان ياد شده از شيخ انصاري استناد كرده و بيان داشته اند كه منظور ايشان اين است كه قصد را بوجود مي آورد و بنابراين فقدان قصد موجب فقدان است و
افزوده اند كه به اعتقاد بعضي از علماء معناي قاعده مورد بحث اين است كه عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
اگر چه به موجب ماده 191 قانون مدني سخن امير موجه ميباشد ليكن در بحثهاي آتي به اين نكته خواهيم پرداخت كه آيا مفهوم قاعده « العقود تابعه للقصود » در مرحله وجود و عدم قرارداد موضوعيت پيدا مي كند يا آنكه پس از انعقاد عقد نيز قاعده مذكور كاربرد خواهد داشت.
به اعتقاد بعضي از فقهاء منظور از قاعده العقود تابعه القصود اين است كه عقد تابع قصد انشاء است و در تمامي عقود، ترتيب آثار حقوقي منوط به قصد انشاء مي باشد و آثار عقد هم متفاوت مي باشد از جمله لازم يا متزلزل بودن عقد منجز و معلق بودن آن يا بلاعوض و بازاء عوض و مطلق و مقيد و مراد از قاعده العقود تابعه للقصود اين است كه بر عقد آثاري مترتب مي شود كه قابليت تبعيت از قصد را دارند.
بنابراين اگر عقد را مطلق ذكر كنند و قصد عاقد نيز همين يا مقيد ذكر كنند و قصد تقيد باشد اشكالي در صحت عقد نيست اما اگر يكي از طرفين عقد را مطلق و ديگري مقيد قصد كند عقد باطل است زيرا اولاً امكان ترتب هر دو اثر وجود ندارد و ترجيح و باطل است همچنين در ترتب آثار عقد لازم نيست كه كليه آثار عقد ، قصد شود و در جزئيات نيز قصد تحقق يابد زيرا اگر غير از اين باشد اكثر عقود و قراردادها باطل خواهند بود.
برخي معتقدند مفاد حقوقي قاعده العقود تابعه للقصود اين است كه عقد باقصد بوجود آيد و بدون قصد به وجود نخواهد آمد يعني در حقيقت مفهوم قاعده را فقط ناظر به مرحله وجود و عدم قرارداد
مي دانند كه بيشتر با ماده 191 قانون مدني قابل مقايسه و تحليل ميباشد.
در بعضي نوشته هاي حقوقي به اختصار بيان شده كه منظور از قاعده يعني اينكه عقد تابع است و در موارد ديگري اشاره شده كه عقد تابع قصد انشاء اظهار شده است نه تابع غرض وداعي (Motif) و سپس در تاليف ديگري از همين نويسنده و به نقل از ابن قيم چنين از اين قيم چنين ذكر شده عقد تابع قصد انشاء است صورت عبارات عقد (مثل نكاح و بيع شرط) كه مخالف اوضاع و احوال است بكار نمي آيد از الفاظ پيروي نكنيد بلكه از قصود متعاقدين به كمك اوضاع و احوال پيروي كنيد و در كتاب مبسوط در ترمينولوژي حقوق بيان شده كه منظور از قاعده مورد بحث اين است كه آثار هر عقد بستگي دارد به مدلول ايجاب و قبولي كه كاشف از قصد و رضاي متعاقدين است افزوده اند كه اين قاعده معني مورد اتفاق نداشته چنانچه صاحب جواهر از قصد غايات سخن گفته و حال آنكه غايات به كلي دور از مدلول ايجاب و قبول است چرا كه غايات يعني اغراض و دواعي كه هيچ دخالت در عقود و آثار آنها ندارد.
برخي در بيع و ساير عقود و ايقاعات قصد را شرط دانسته و در اين خصوص به آيه شريفه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباط عن تراض و حديث نبوي «انما لكل امر مانوي» و قاعده « العقود تابعه للقصود » استدلال نموده و اظهار نموده اند كه با نبودن قصد در حقيقت عقدي وجود ندارد پس قصد از امور معتبره در حاق عقد است.
بعضي از شارحين قانون مدني نيز مدلول 191 قانون مدني را عين عبارت فقهي «العقود تابعه للقصود » دانسته و تاكيد كرده اند كه عقد بدون قصد محقق نخواهد شد و چون قصد امري است باطني محتاج به كاشف لفظي يا عملي است و بدون كاشف ، قصد به تنهايي محقق عقد نيست.
برخي از حقوق دانان نيز اشاره نموده اند كه قاعده مشهور «العقود تابعه للقصود» دلالت دارد كه عقد تابع اراده باطني است.
گروهي نيز قاعده العقود تابعه للقصود را مظهر اصل حاكميت اراده در فقه دانسته و ماده 191 قانون مدني را به قاعده مذكور نسبت داده و افزوده اند كه ازاصل حاكميت اراده در اعمال حقوقي آزادي در انشاي عمل حقوقي و اينكه مبادرت به تشكيل عقد يا ابقاع بكند يا نكند و نيز در انتخاب نوع عقد و ايقاع و طرف عقد و تعيين حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد و نيز منحل ساختن قراردادها در موارد مجاز نتيجه مي شود.
در برخي نوشته هاي حقوقي اشاره شده كه در مقام تشخيص نيت و اراده واقعي طرفين قرارداد قاعده العقود تابعه للقصود مورد نظر بوده و جلوه اي از پذيرش و تقدم اراده باطني است و منشاءتعهدات و قراردادها را با استناد به قاعده مزبور اراده باطني متعاقدين
دانسته اند.
از ديگر نويسندگان حقوق مدني معتقدند كه در عقود و معاملات مهمتر از هر چيز كه براي درك آثار عقد لازم است قصد طرفين است و بنابراين قاعده العقود تابعه للقصود را يكي از ادله موافقين نظريه ضم ذمه به ذمه در عقد ضمان برشمرده اند و اضافه كرده اند كه در عقد ضمان قصد واقعي ضم ذمه به ذمه بوده است نه نقل آن به عقيده بعضي عقود و قراردادها تابع اراده و قصد طرفين است كه هم جنبه ايجابي و هم جنبه سلبي را دارد يعني هر آنچه كه قصد شود و اراده فرد به آن تعلق گيرد تحقق مي يابد و آنچه اراده به آن تعلق نگرفته و مقصود شخص نيست واقع نخواهد شد.
برخي نيز نظريه اراده باطني (اراده حقيقي) را در فقه و قانون مدني مورد تاييد قرار داده و در تقديم اراده باطني به ظاهر الفاظ و عبارات عقد ، به قاعده مذكور استناد نموده اند.
همچنين در بيان قاعده مورد بحث چنين اظهار عقيده شده كه عقدها از نظر آثاري كه بايد داشته باشند تابع قصدها هستند و مقصود از قصد در قاعده العقود تابعه للقصود ، قصدي است كه از عبارات ايجاب و قبول فهميده مي شود و آنرا اراده ظاهري
ناميده اند و افزوده اند كه قصد به اين معني ممكن است با آنچه كه در ضمير متعاقدين مي گذرد گاهي مغايرت پيدا كند، و تصريح نموده اند كه قاعده مورد بحث در قلمرو و اراده ظاهري به كار رفته نه قلمرو و اراده باطني بنابراين اين اثر عقد تابع قصد ظاهري ونوعي عاقد است نه قصد باطني وشخصي و از اين روي الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدين است و اثبات خلاف دلالت اين اماره روا نيست.
شهيد ثاني راههاي تخلص از ربا را بر شمرد و سپس با اشاره به قاعده العقود تابعه للقصود عقد را باطل دانسته اند.
در معني ديگري براي قاعده مذكور تصريح شده كه اثر هر عقد تابع قصد است صاحب عناوين (مير فتاح) قاعده مذكور را مختص به عقود ندانسته و شامل ايقاعات ميداند.
لازم به توضيح است كه در موارد خاصي از اين قاعده تخطي ميشود يعني در شرايط خاصي عقد تابع قصد نيست مثلاً هنگامي كه شارع حكم به فساد شرط ضمن عقد و صحت عقد ميدهد عقد بدون شرط مي شود كه تخلف از مقصود روي داده است چرا كه مقصود وقوع عقد همراه با شرط فاسد بوده و آنچه كه تحقق يافته عقد بدون شرط است.
2 ـ 2 ـ انماالاعمال بانيات
يعني عمل ها به نيت ها تعلق دارد و صحت و اعتبار اعمال به حسب نيت است و اين قاعده به عنوان يك قاعده فقهي شناخته شده بر مبناي حديث نبوي است و به ويژه در عبادات كاربردي وسيع دارد.
برخي از حقوق دادنان در تاييد تقدم اراده باطني بر ظاهر الفاظ ايجاب و قبول علاوه بر قاعده العقود تابعه للقصود به قاعده مذكور استناد نموده و اراده باطني را مقدم دانسته اند.
2 ـ 3 ـ انما لكل امرء مانوي
حديث فوق نيز همان معني و مفهوم روايت اخير را دارد كه ترجمه آن عبارت است از اينكه جزء اين نيست كه براي هر كسي آن چيزي است كه نيت كرده است به اين روايت نيز در اولويت بخشيدن به اراده باطني اشاره شده است.
2 ـ 4 ـ الامور بمقاصدها
اين قاعده نيز ماخوذ از دو حديث سابق است و ارتباط نزديكي به آن دو دارد به نظر برخي از فقها مورد اجراي قاعده فوق در غير عقود در غير عقود و معاملات و در عبادات و عادات است البته غرض بيان وجه قصد است نه بيان اعتبار قصد اين قاعده در ماده 2 المجله الاحكام العدليه مورد تصريح واقع شده است.
2 ـ 5 ـ جمع بندي نظرات ارائه شده در خصوص قاعده العقود تابعه للقصود و ساير عناوين
الف ـ سه اصطلاح مشابه انما الاعمال بالنيات و انما الكل امرء مانوي و «الامور بمقاصدها» تقريباً نزديك به هم داشته و هر سه قاعده مذكور دلالت دارد بر اينكه در اعمال و امور و رفتار انسانها آنچه مهم و نقش تعيين كننده دارد نيات و اغراضي است كه وجود داشته است هر چند در برخي موارد ميتوان به قواعد مذكور تمسك كرد و به عنوان مثال در بطلان معامله با جهت نامشروع يا تقدم اراده باطني در قراردادها بر ظواهر الفاظ ايجاب و قبولآنها را مورد استناد قرارداد ليكن در امور عبادي كاربرد روايات ياد شده بسيار وسيع تر است زيرا در علم حقوق در موارد نادري به اغراض و نيات اشخاص توجه شده است در حالي كه در عبادات نيت و قصد باطني مورد توجه شارع بوده و بسياري از اعمال و افعال عبادي بندگان بدون قصد قربت و نيت خاص منظور شارع فاقد اثر است.
ب ـ در نظريات ابزاري و در بيان مفهوم قاعده «العقود تابعه للقصود» هماهنگي و اتفاق نظر وجود ندارد از جمله:
1 ـ برخي منظور از قصد را در قاعده مذكور قصد انشاء و سازنده عقد دانسته و بنابراين معتقدند كه مفهوم قاعده اين است كه عقد با قصد بوجود مي آيد و بدون آن عقدي حاصل نمي شود و بنابراين فقدان قصد موجب فقدان عقد است و عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است.
2 ـ نظريه فوق بيشتر با ماده 191 قانون مدني هماهنگي دارد كه مقرر داشته « عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون به چيزي كه دلالت بر قصد كند».
زيرا قصد در اين معني قصد انشاء ( اراده ظاهري ) است نه اراده باطني.
2 ـ گروهي قاعده را ناظر به آثار عقد تلقي كرده و بيان داشته اند كه آثار هر عقد تابع قصد است و بستگي به قصد دارد.
4 ـ نسبت به نظريه فوق كه مفهوم قاعده را تبعيت آثار عقد از قصد دانسته دو عقيده مخالف اظهار شده است گروهي قصد ظاهري و به عبارت ديگر صورت عبارات ايجاب و قبول را ملاك دانسته اند و عقد را تابع آن صورت ظاهر دانسته اند و عده اي ديگر نيز قصد واقعي و باطني را ملاك دانسته و آن را موثر در تشخيص عقد و آثار آن تلقي كرده اند.
5 ـ در استناد به قاعده العقود تابعه للقصود نتايج متعددي حاصل شده از جمله آنكه گاهي به استناد قاعده ، عقد شخصي كه مجنون يا خواب يا عقد ربوي، باطل اعلام شده و بنابراين قاعده در مرحله وجود و عدم قرارداد مورد استفاده واقع شده است و در موارد ديگري در مرحله آثار قرارداد قاعده مذكور جريان يافته نظير آنكه با كشف اراده باطني و واقعي طرفين قرارداد، مثلاً عقد صلح منعقده ميان طرفين ، تعبير و تفسير به بيع شده است.
ج ـ از مجموع نظريات ياد شده بنظر مي رسد كاربرد قاعده العقود تابعه للقصود هم در مرحله تحقق عقد و هم در مرحله آثار عقد ميباشد و چنانچه مي دانيم اين قاعده در تفسير قراردادها بيشتر مورد استفاده واقع مي شود هر چند در مواردي تفسير قرارداد به استناد قاعده فوق مي تواند منتهي به فساد و بطلان عقد (يعني عدم آن ) شود اما كاربرد اين قاعده در مرحله آثار يعني هنگامي كه عقد از نظر شرايط اساسي صحت معاملات صحيحاً منعقد شده اما در نوع ، ماهيت ، اوصاف و خصوصيات و موضوع عقد اختلاف نظر يا ابهام وجود داشته باشد بيشتر است.
3 ـ قلمرو و آثار اصل آزادي قرارداد و قاعده العقود تابعه للقصود
3 ـ 1 ـ قلمرو و آثار اصل آزادي قرارداد
از آنجايي كه از اصل مذكور نتايج مختلفي حاصل مي شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادي قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود.
چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده اي كه مبين آزادي افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گيرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل كليه عقود و قراردادها اعم از معين و غير معين خواهد بود چرا كه افراد آزادند عقود معين يا غير معين را در روابط حقوقي ميان خود مورد توافق قرار داده يا از انعقاد آن استنكاف نمايند. اما در صورتي كه نتيجه ديگر اصل حاكميت اراده كه همان اعتبار و نفوذ قراردادهاي بي نام و غير معين است مدنظر باشد بديهي است قلمرو و اعمال اصل نيز محدوئد به عقود بي نام خواهد بود.
اما آنچه در اين خصوص قابل ذكر است اينكه كاربرد عمده اصل مذكور در مرحله ثبوتي است به عبارت ديگر در مرحله وجود يا عدم وجود قرارداد به آن استناد مي شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن يعني تنظيم روابط حقوقي متعاملين و بررسي آثار و نتايج عقد، اصل مذكور كارايي نخواهد داشت. در تفسير قراردادها نيز هر چند به اصل حاكميت اراده يا اصل آزادي قراردادها تكيه ميشود ليكن چنين استنادي فقط در مرحله ثبوتي است به عنوان مثال استدلال مي شود كه به استناد اصل حاكميت اراده آزادي قراردادها بيمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بيمه و اينكه چه آثار و نتايجي براي طرفين و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبير و تفسير مفاد قرارداد ، اصل آزادي قراردادها كارايي نخواهد داشت.
در مواردي هم كه به موجب اصل ياد شده قراردادي باطل تلقي ميشود (نظير عقد ربوي ) مرحله ثبوتي عقد مطرح ميباشد فلذا ميتوان گفت كه اصل حاكميت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادي قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار يا بطلان عقد و شرايط ضمن آن مورد استفاده واقع مي شود و پس از تشخيص اين امر، فايده ديگري نخواهد داشت.
3 ـ 2 ـ قلمرو و آثار قاعده« العقود تابعه للقصود»
در نگاهي به منابع فقهي و حقوقي و نيز آراء محاكم ملاحظه ميشود كه در مرحله تفسير قراردادها و ترتب آثار و نتايج حقوقي بر عقد واقع شده اين قاعده بيشتر مورد استفاده قرار گرفته است.
در اكثر نوشته هاي حقوقي قلمرو و قاعده مذكور چندان مورد توجه قرار نگرفته و صريحاً معلوم و مشخص نشده كه منظور از اينكه عقد تابع قصد مي باشد يعني چه و منظور از اين تابعيت مرحله انعقاد ميباشد يا مرحله آثار عقد و به عبارت ديگر عقد در مرحله انعقاد تابع قصد است يا در مرحله آثار برخي نيز در خصوص تسري قاعده به ايقاعات مطالبي عنوان نموده و اظهار داشته اند كه پس از دقت در مبنا و علت شامل ايقاعات هم ميشود زيرا همچنانكه عقد نمي تواند بدون قصد بوجود آيد ابقاع هم نمي شود بدون قصد به وجود آيد و در اين خصوص به نظر برخي فقها در خصوص لزوم وجود قصد در عقود و ايقاعات استناد شده است.
البته صرفنظر از مفاد و مفهوم قاعده ، ترديدي وجود ندارد كه براي تحقق عقد و همچنين ايقاع قصد لازم است.اما اينكه آيا قاعده مذكور بالصراحه در ايقاعات نيز جريان يا نه مطلبي مشاهده
نمي شود. شايد علت استدلال فوق اين است كه قاعده مورد بحث به معني لزوم وجود قصد در تحقق عقد معني شده است.
برخي فقها تحقق عقد اجاره بالفظ عاريه راـ مانند آنكه بگويد خانه را براي يكسال به مبلغ صد دينار عاريه مي دهم ـ تائيد نموده و استدلال كرده اند كه قصد تحقق عقد اجاره بوده و عقود از قصود تبعيت ميكنند.
در نظريه مزبور ملاحظه ميشود كه قاعده مورد بحث به معناي لزوم وجود قصد در تحقق معامله در نظر گرفته نشده بلكه دلالت بر اين دارد كه نام گذاري عقد توسط طرفين ملاك ترتب آثار حقوقي بر عقد نبوده و آنچه مهم است قصد واقعي طرفين در انعقاد عقد ميباشد و بنابراين قاعده و تفسير اراده باطني و واقعي طرفين بكار رفته است.
همچنين در بسياري از متون فقهي قاعده مورد نظر در بطلان معاملات ربوي مورد استناد واقع شده است . صاحب جواهر در بيان راههاي تخلص از با اظهار نموده اند كه در حيل ربا عدم قصد اين امور اولاً و بالذات ميباشد و معلوم است كه عقود از قصود تبعيت ميكند و قصد طرفين بر بيع ومعامله واقعي نبوده بلكه رهايي از ربا بوده است.
بعضي ديگر از فقها نيز در باب معامله فضولي متعرض قاعده مورد بحث شده و بيان نموده اند كه به اعتبار العقود تابعه للقصود كسي كه قصد بيع مال غير را كند كه موقوف بر اجاره مالك باشد معامله فضولي تحقق مي يابد اما اگر از جانب خود (به نفس خود) معامله مال غير را قصد كند بيع فضولي را قصد نكرده و صرف قصد كردن بيع در قصد نمودن نوع آن كافي و نافع نمي باشد.
در نظريه ياد شده نيز قاعده مورد بحث از لحاظ خصوصيت و نوع قصد مورد توجه قرار گرفته و آثار عقد را مشخص مي سازد نه آنكه عقد براي تحقق محتاج قصد است.
شهيد ثاني نيز درراههاي فرار از ربا به قاعده مذكور اشاره نموده و به استناد آن عقد ربوي را نظير آنكه مالي را به مثل آن بفروشد و شرط هبه بلاعوض در آن نمايند باطل تلقي كرده اند.
در برخي از نوشته هاي حقوقي اظهار عقيده شده كه منظور از قاعده اين است كه آثار هر عقد بستگي به مدلول ايجاب و قبول كه كاشف از قصد و رضاي متعاقدين است ، دارد و منظور از قصد در قاعده همان اراده ظاهري است.
مطابق نظرديگري قاعده العقود تابعه للقصود دلالت دارد بر اينكه عقد تابع اراده باطني است بدون اينكه تصريح شود عقد وجوداً و عدماً تابع قصد ( اراده باطني ) است يا آثار عقد پس از انعقاد تابع قصد ميباشد.
به اعتقاد بعضي ديگر از نويسندگان حقوقي يكي از ادله موافقين نظريه ضم ذمه به ذمه در عقد قاعده « العقود تابعه للقصود» مي باشد و استدلال نموده اند كه مهمتر از هر چيز كه براي درك آثار عقد لازم است قصد طرفين است و در عقد ضمان نيز قصد واقعي طرفين، ضم ذمه به ذمه بوده نه نقل آن.
از مجموع نظريات ابزاري در خصوص قلمرو و آثار قاعده مورد بحث چنين مستفاد ميشود كه اغلب علما و نويسندگان قلمرو و قاعده را شامل عقود مي دانند و در خصوص ايقاعات به قاعده استناد نمي نمايند.
از سوي ديگر برخي مفهوم قاعده را صرفاً به معني لزوم وجود قصد (به معني انشاء ) در تحقق مي دانند در حاليكه عمده نظريات ارائه شده در اين خصوص مويد است كه منطور از تابعيت عقد از قصد به معني تابعيت آثار عقد از قصد مي باشد و دليل آن نيز روشن است . اشخاص با خلق ماهيات حقوقي در نظر دارند به آثار و نتايج حقوقي خاصي دست پيدا كنند به عنوان مثال در عقد بيع ، بايع با انعقاد عقد درصدد تملك مبيع است و مشتري نيز نتيجه عمل حقوقي خود را در تملك ثمن جستجو ميكند به عبارت ديگر آثار حقوقي مدنظر طرفين از قصد آنان متابعت و پيروي مي نمايد در ساير عقود و معاملات نيز چنين وضعيتي حاكم است و اساسي ترين منبع در خصوص شناسايي آثار و نتايج معاملات قصد متعاملين ميباشد كه در هنگام انعقاد قرارداد داشته اند . بنابراين پرواضح است كه جريان قاعده بيشتر براي شناسايي آثار عقد بكار ميرود و به عنوان مثال اگر مضمون قراردادي دلالت كند بر اينكه شخصي مال خود را به ديگري بخشيده و به تصرف وي داده است به اعتبار قاعده فوق بايد چنين تعبير و تفسير شود كه منظور از بخشش ، عقد هبه بوده است زيرا صرف توجه به الفاظ و عبارات طرفين هميشه راهگشا نيست و يا ممكن است شخصي مال خود را به اجاره داده ليكن به اشتباه عقد عاريه بر آن نهاده باشند كه بديهي است آثار حقوقي چنين قراردادهايي نشات گرفته از قصد طرفين بوده و عقد بايد به معناي حقيقي آن تعبير گردد.
اما آنچه بيان ول به طور مختصر ضرورت دارد اين است كه در تبعيت آثار عقد از قصد كدام قصد مناط اعتبار مي باشد آيا منظور از قصد ، قصد و اراده ظاهري يا ظاهر الفاظ و عبارات ايجاب و قبول است يا آنكه منظور از قصد، اراده واقعي و باطني بدون توجه به الفاظ بكار رفته در عقد ميباشد.
در اين خصوص عده اي معتقدند كه آنچه ملاك عمل است الفاظ و عبارات بكار رفته در متن عقد بدون توجه به ضمير متعاقدين ميباشد و بنابراين در تعارض بين ظاهر و عبارات با آنچه در باطن مي گذرد، ظواهر الفاظ عقد را ترجيح مي دهند. مع الوصف اين عده با ذكر مثالي از كتاب شعائر الاسلام ، تلويحاً پذيرفته اند كه الفاظ و عبارات عقود مانند عنواني كه به قرارداد اعطا ميشود از طريق قاعده العقود تابعه للقصود قابل تغيير بوده و ميتوان پي به قصد واقعي طرفين برد و ليكن در نهايت استدلال نموده اند قاعده مذكور در قلمرو و اراده ظاهري به كار مي رود نه قلمرو اراده باطني و معتقدند الفاظ عقود اماره مطلق بر قصد متعاقدين است و اثبات خلاف دلالت اين اماره روا نيست .
اما اكثر نويسندگان حقوقي معتقدند كه اراده باطني اولي است و در اجراي العقود تابعه للقصود بايد اراده واقعي وحقيقي طرفين را جستجو كرده و آثار حقوقي عقد را كشف نمود. و در اين خصوص به حديث شريفه انما الاعمال بالنيات و انما لكل امرء مانوي استناد شده و مواد 463 ، 196 ، 1149 قانون مدني را به عنوان نمونه هاي تقدم اراده باطني ذكر نموده اند و بنابراين مفهوم قاعده را تبعيت آثار عقد از قصد واقعي طرفين تلقي كرده اند.
بعضي از نويسندگان حقوقي نيز معتقدند كه در وفقه از نتايج هيچيك از دو نظريه اراده باطني و اراده ظاهري بطور كامل پيروي نشده و آنچه اجرا مشود مخلوطي است از آن دو و اضافه نموده اند كه در فقه اصل حكومت اراده باطني است مگر اينكه به دلايلي پيروي از اراده ظاهري لازم باشد و در شناسايي و توجه به اراده ظاهري نيز به ماده 224 قانون مدني استناد شده است.
همچنين بنظر ميرسد مفاد ماده 759 قانون مدني كه مقرر داشته: «حق شفعه در صلح نيست هر چند در مقام بيع باشد» دلالت بر اين مطلب دارد كه چنانچه قصد واقعي طرفين بيع بوده باشد ليكن ظاهراً در پوشش صلح توافق نمايند براي شريك حق شفعه ايجاد نخواهد شد و ظاهرا الفاظ و عبارات عقد مناط اعتبار است.
در برخي از آراء قضايي نيز به استناد قاعده مورد بحث حم قضيه صادر شده به عنوان شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران در پرونده
70/166 طي دادنامه مورخ 27/8/1370 چنين اظهار نظر نموده كه «… دلالت سياقي عبارات حاكي است كه قصد واقعي طرفين اجاره محل مزبور براي مدت يكسال بوده است و به موجب قاعده
« العقود تابعه للقصود» آنچه قابل ترتيب اثر بوده و براي طرفين ايجاد تكليف مي نمايد قصد واقعي آنهاست نه صرف الفاظي كه در قراردادها به كار مي رود يا عنواني كه براي آن انتخاب ميشود… عليهذا با توجه به استدلالهاي ياد شده و تفسيري كه محكمه از نوع روابط حقوقي طرفين ارائه مي دهد طرح دعوي با عنوان خلع يد غاصبانه مبني بر صحت نيست…»
همچنين در راي شعبه 34 دادگاه حقوقي يك تهران آمده است كه بر دادنامه تجديد نظر خواسته از اين حيث ايراد وارد است كه به اراده باطني و واقعي طرفين در تنظيم سند صلحي كه اساس انتقال شماره 53302 مورخ 25/11/60 قرار گرفته است عنايتي نشده است به نظر فقها و علماي حقوق انجام هر عمل حقوقي نياز به اراده باطني اشخاص دارد و قانون مدني هم عقد را به اعتبار قاعده العقود تابعه للقصود تابع ارده واقعي آنان مي داند.»
چنانچه در آراء ياده شده ملاحظه ميشود در مرحله تفسير عقد و شناسايي نوع و آثار آن به قاعده مزبور استناد شده و در تبعيت عقد از قصد ، اراده واقعي و باطني را مقدم دانسته اند.
بنابراين علاوه بر تحقق عقد كه تابع قصد و اراد طرفين است ( مرحله وجود و عدم) مفاد وآثار آن نيز تابع قصد آنهاست و در تبيين مفاد قراردادها قصد و اراده طرفين مورد توجه قرار ميگيرد.
نتيجه بحث
از مجموع نظريات عنوان شده چنين استنباط مي شود كه مفهوم ، قلمرو و آثار اصل آزادي قراردادها با قاعده العقود تابعه للقصود يكسان نمي باشد و برخلاف آنچه كه اظهار گرديده، ماده 191 قانون مدني مبين اصل حاكميت اراده در قراردادها نمي باشد ماده مذكور مقرر داشته « عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند»، از طرف ديگر غالب در خصوص تفسير ماده 191 اين است كه براي تحقق و ايجاد عقد، قصد انشاء ( اراده انشايي ) و به تعبير ديگر ابزار اراده لازم است يعني وسيله اي كه در عالم خارج نشانه اي از ايجاب و قبول طرفين باشد مانند نوشته يا لفظ يا اشاراتي كه مبين قصد و رضا باشد ( ماده 193 ق . م ) بنابراين آنچه از ماده 191 مستفاد ميگردد اين است كه براي تحقق عقد لازم است قصد انشاء و به تعبير برخي اراده ظاهري وجود داشته باشد زيرا طرفين عقد مادامي كه نيات و اغراض و اراده خود را به وسيله اي ابزار ننمايد اطلاع هر يك از طرفين از اراده دروني طرف مقابل محال است و امكان منطقي و عقلايي براي تحقق عقد وجود ندارد فلذا اگر چنين استدلال شود كه منظور از ماده 191 قانون مدني همان قاعده العقود تابعه للقصود مي باشد مواجه اشكال خواهيم شد زيرا منظور از قصد در قاعده مورد بحث بنابر نظر غالب همان اراده باطني است و معني آن اين است كه عقد بايع اراده باطني متعاملين است ( به نحوي كه اكثر علما نيز چنين دانسته اند ) در حالي كه منظور از قصد انشاء در ماده 191 قانون مدني اراده انشايي و به تعبير برخي اراده ظاهري است كه در تحقق عقد موثر است و نتيجه آن اين است كه عقد تابع قصد ظاهري ( يا اراده ظاهري ) است صرفنظر از اينكه چنين قصدي با اراده واقعي و باطني طرفين منافات يا تطابق داشته باشد. مضافاً اگر نظر برخي كه تحقق عقد را وجوداً و عدماً تابع قصد دانسته و اين مفهوم را از قاعده مورد بحث ارائه نموده اند مورد توجه قرار گيرد مي توان ماده 191 قانون مدني را به قاعده العقود تابعه للقصود نسبت داد كه البته به شرحي كه مذكور افتاد مفهوم قاعده صرفاً به معني وابسته بودن تحقق عقد به قصد نبوده بلكه ترتب آثار عقد وابسته به قصد است گفتني است نظر اكثر قريب به اتفاق علما اين است كه ماده 10 قانون مدني مظهر اصل حاكميت اراده در قراردادهاست بر همين اساس و بلحاظ مواد 10 و 191 قانون مدني بيانگر دو موضوع مستقل و مجزا است لذا هر دو ماده مذكور نمي تواند مويد اصل حاكميت اراده باشد.
نكته ديگر آنكه اصل آزادي قراردادها فقط در مرحله انعقاد عقد كاربرد دارد به عنوان مثال اكر طرفين بخواهند قراردادي را كه صريحاً مورد نهي شارع قرار نگرفته منعقد نمايند از آزادي انعقاد چنين قراردادي بهره مند خواهند بود هچنانچه اگر شخصي را وادار و مجبور به انعقاد قراردادي نمايند مي تواند به استناد به اصل مذكور از امضاي ذيل قراردادي كه مايل به انعقاد آن نيست استنكاف نمايد.
اما پس از انعقاد عقد و در مرحله اجرا و ترتب آثار حقوقي به اصول مذكور استناد نمي شود زيرا فرض بر اين است كه به موجب اصول ياد شده اشخاص آزادانه مبادرت به انعقاد قرارداد نموده اند و اكنون در مقام اجراي عقدي هستند كه قبلاً مورد توافق قرار گرفته است.
در اين مرحله ممكن است طرفين در تعبير و تفسير مفاد قرارداد دچار اختلاف گردند و يا در نامگذاري عقد اشتباهي روي داده باشد همچنانكه ممكن است در خصوص ساير اوصاف و شرايط و جزئيات قرارداد هماهنگي و اتفاق نظر وجود نداشته باشد. محاكم نيز ناچارند در رفع چنين مشكلاتي استدلال نموده و به نحوي با تعبير و تفسير قرارداد فصل خصومت نمايند در چنين مرحله اي محكمه بايستي عنوان واقعي عقد و ماهيت آن را تشخيص دهد، كيفيت و خصوصيات آن را از لحاظ منجز و معلق بودن و يا مطلق و مشروط بودن بشناسد، معوض يا غير معوض بودن آن را تعيين كند و ساير اوصاف عقد را كه مورد قصد طرفين بوده است مورد شناسايي قرار دهد در چنين مواقعي علاوه بر ادله ديگر، قاعده العقود تابعه للقصود مي تواند در كشف موارد ياد شده موثر باشد زيرا به عنوان يك اصل كلي مورد پذيرش قرار گرفته كه عقد (يعني آثار عقد ) تابع قصد طرفين است ومنظور از قصد نيز همان اراده واقعي و باطني است چنين فرمولي دريافتن پاسخ سئوالات ياد شده رهگشاست. زيرا مي توان به استناد قاعده و با استفاده از اوضاع و احوال خاص حاكم بر قرارداد و ساير امارات و قرائن پي به اراده باطني متعاملين برد و به استناد همان اراده ( اراده باطني طرفين) آثار عقد را تعيين كرد.
در چنين مواردي قاعده العقود تابعه للقصود داراي خواص متعددي خواهد بود. به عنوان مثال گاهي با كشف اراده باطني ماهيت و اصلي قرارداد روشن مي شود بدون آنكه در صحت و درستي آن ترديد حاصل شود مثلاً اگر طرفين به منظور فرار از پرداخت ماليات ، عنوان قرار داد بيع خود را هبه قرار داده باشند قاضي با استناد به اراده واقعي بودن طرفين مي توان آن را بيع تلقي كرده و آثار عقد بيع را بر آن مترتب سازد.
همچنانكه ممكن است به استناد قاعده در مورد ديگري قراردادي مطلق و بدون قيد و شرط در نظر گرفته شده يا مثلاً معلق تلقي گردد. و يا آنكه از الفاظ بكار رفته در متن قرارداد و ساير قرائن و اوضاع و حوال به استناد قاعده چنين استنباط شود كه منظور طرفين از في المثل اسقاط خيارات بويژه خيار غبن اين بوده است كه غبن در حالت متعادل و عرفي موجب فسخ نيست بگونه اي كه اكثر حقوق دانان نيز اسقاط خيار غبن عادي را موجب اسقاط خيار غبن فاحش ندانسته اند زيرا در اين خصوص مي توان استدلال كرد كه قصد واقعي طرفين از اسقاط خيار غبن ، غبني بوده كه عرفاً مورد مسامحه واقع مي شود نه غبن فاحش.
هنگامي كه متعاملين در تعيين اوصاف و جزئيات و شرايط قرارداد از الفاظ و عبارات قابل تاويل و تفسير متضاد استفاده نموده باشند مانند ابهام در نقد و نسيه بودن بيع ، يا ارجاع آثار عقد به عرف خاص يا زمان و مكان انجام تعهد ، قاعده مذكور مي تواند كاربرد داشته باشد و دادرس به استناد آن و با كشف اراده باطني طرفين آثار عقد را تعيين نمايد.
بنابراين بر خلاف اصل آزادي قراردادها كه اعمال آن منتهي به وجود يا عدم وجود قرارداد و همچنين نفوذ يا عدم نفوذ قرار ميگردد اعمال قاعده العقود تابعه للقصود هميشه به اين راه ختم نمي شود هر چند كه در مواردي مانند معامله ربوي ممكن است به استناد قاعده ياد شده و با كشف اراده باطني حكم بر بطلان عقد (يعني عدم آن ) داد.
نهايت آنكه اصل آزادي قراردادها در مرحله انعقاد قرارداد دخالت دارد در حاليكه قاعده العقود تابعه للقصود در مرحله آثار عقد كه موخر بر انعقاد عقد است موضوعيت پيدا ميكند و بنابراين يكسان پنداشتن هر دو محل تامل است.
منابع:
وكيل دادگستري و عضو هيات علمي دانشگاه تبريز
1- Freedom of contract or Liberty of contract.
2 ـ اصل (Principle) در اين معني به مفهوم قاعده كلي مي باشد نه اصل عملي كه تحت عنوان (Fiction) قابل بررسي است.
3 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 422.
4 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها، ج 1، ص 254 به بعد ؛ حسين لطفيان ، قولنامه ص 51.
5 ـ علي پاشا صالح ، فرهنگنامه صالح ، زير نظر دكتر پرويز صانعي، ج 2 ، ص 262 .
6 ـ دكتر سيد علي شايگان ، پيشين ، ص 81 به بعد.
7 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دائره المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج1 ، ص 197 .
1 ـ دكتر حسينقلي كاتبي، حقوق مدني ، عقود و تعهدات و الزامات ، ص 66.
2 ـ براي مطالعه نظرات مختلف در خصوص اصل آزادي قرارداد در حقوق انگليس ر .ك :
Wheeler. S & shaw. J, Contract Law London, 1995 , Atiyah. P.S., The Rise and Fall of Freedom of Contract, London, 1979.
3 - Misrepresention
4 - Undue Influence
5 - Agree
6 - Treitel G.H, Law of Contract, Sweet & Maxwell, London, 1995, P.2 -3 .
1 ـ فرمول اقتصاد كلاسيك در مورد آزادي اقتصادي و اصالت اقتصاد طبيعي كه بايد افراد در فعاليتهاي اقتصادي خود آزاد باشند و هيچ نوع مداخله دولت و مقررات لازم نيست (به نقل از : دكتر حسينقلي كاتبي، فرهنگ حقوق فرانسه ـ فارسي ، گنج دانش ، 1363، ص 207).
2 - Nicholas. Barry, The French Law of Contract, London, 1992, P.32 et. Seq.
3- Owisa. Parviz, Formation of Contract, London, 1994 , P.203.
1 - Horn. N & others, German Private Commercial Law, London, 1982, P. 84.
2 ـ بنظر مي رسد منظور از قراردادهاي مقدماتي در اين بحث وعده انعقاد قرارداد باشد كه در حقوق ما نيز با مفهوم قولنامه در تشابه است.
3 - Rakhmilovich. V.A., The New Civil Code of the Russian Federation, 22 Review of Cetral and East European Law, 1996, No. 2, P. 145 et.
Sep.
4 - Black . H . C., Black\'s Law Dictionery, 1983, P . 474.
1 ـ محمد علي نوري ( مترجم )، اصول قراردادهاي بازرگاني بين المللي ، ج 1 ، گنج دانش ، ص 7 و 285 .
2 - Autonomie de la Volonte.
3 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترميتولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 422.
4 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دائره المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج 1 ، ص 200 ، 201 .
5 ـ دكتر محمد جعفر حعفري لنگرودي ، مقدمه عمومي علم حقوق ، ص 140 .
1 ـ دكتر مهدي شهيدي ، حقوق مدني ، تشكيل قراردادها و تعهدات ،ج 1 ، ص 57 و 58 .
2 ـ دكتر مهدي شهيدي،حقوق مدني ،اصول قراردادها و تعهدات ، ج 2 ، 1379 ، ص 295 .
1 ـ دكتر سيد علي شايگان ، حقوق مدني ، ص 81 به بعد.
2 ـ در بحثهاي آتي به تفاوت آن دو اشاره خواهد شد.
3 ـ دكتر عبدالمجيد اميري قائم مقامي ، حقوق تعهدات ، ج 2 ، ص 34 و 35 .
4 ـ يدالله بازگير، آراء ديوان عالي كشور در امور حقوقي (2) ، ص 49 .
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج1 ، ص 24 ، 347 ، 348 ، 432 .
2 ـ دكتر سيد حسين صفايي ، مفاهيم و ضوابط جديد در حقوق مدني ، ص 175 به بعد.
3 ـ اين عده نيز اصل حاكميت اراده را با آزادي قراردادها يكي تلقي و سپس در بيان نتايج اصل حاكميت اراده ، بطور ضمني اصل آزادي قراردادها را بخشي از اصل حاكميت اراده دانسته اند.
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دائر المعارف حقوق مدني و تجارت ،ج1 ، ص 197 و 205؛ ترمينولوژي حقوق ، ص42 و 48 ؛ مبسوط و ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 24 ، 347 ، 427 و 432 .
2 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، دائر المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج 1 ، ص 196 .
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 423 .
2 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ، ص 608 .
3 ـ عيسي ولايي، فرهنگ تشريحي اصطلاحات اصول، ص 73 ،
74.
4 ـ سيد مرتضي علم الهدي ، الذريعه الي اصول الشريعه به تصحيح دكتر ابوالقاسم گرجي، ج 2 ، ص 810 به بعد.
5 ـ دكتر سيد مصطفي محقق داماد ، تقريرات درس قواعد فقه ، دوره دكتري حقوق خصوصي دانشگاه تربيت مدرس، سال تحصيلي 78 ـ 1377 ؛ سيد محمد كاظم يزدي ، سوال و جواب به اهتمام دكتر سيد مصطفي محقق داماد ، 192 و 271 .
1 ـ نساء / 29 .
2 ـ دكتر ابوالحسن محمدي ، مباني استنباط حقوق اسلامي ، ص 233 .
3 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 427.
4 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، دائر المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج 1 ، ص 198 و199 .
1 ـ دكتر سيد مصطفي محقق داماد ، همان.
2 ـ دكتر سيد مصطفي محقق داماد ، قواعد فقه (بخش مدني ) ، ص 220 و 221 .
1 ـ دكتر مهدي شهيدي ، حقوق مدني ، تشكيل قراردادها و تعهدات ،ج 1 ، ص 291 ؛ دكتر حسين فريار، اصل صحت ، زير نظر دكتر ابوالقاسم گرجي ، مندرج در كتاب مقالات حقوقي، ج 1 ، ص 356 به بعد.
1 ـ دكتر سيد علي شايگان ، مرجع ياد شده ، ص 81.
2 ـ در اين خصوص در بخش بعدي توضيح بيشتري ارائه داده ايم.
3 ـ ماده 10 قانون مدني فقط تصريح دارد بر اينكه قراردادهاي منعقده بين اشخاص نافذ است.
1 ـ تابع در لغت به معني پيرو، پيروي كننده ، دنبال كننده و مطيع آور است .
2 ـ شيخ انصاري، مكاسب ، ج 1، انتشارات دهاقاني (اسماعيليان )، چاپ 1412 قمري ، ص 179 به نقل از منبع پاورقي پيشين ، ص 301.
1 ـ ماده 191 قانون مدني مقرر داشته كخه \" عقد محقق ميشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند.\"
2 ـ احمد نراقي ،عوائد الايام ، نشر دفتر تبليغات اسلامي ، ص 159 و 161 .
3 ـ دكتر ابوالحسن محمدي ، پيشين ، ص 301 .
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مكتب هاي حقوقي در حقوق اسلام ، ص 169 .
2 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، رهن ، و صلح ، ج 1 ، ص 4 .
3 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دانشنامه حقوقي، ج 2 ، ص 388 .
4 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي، حقوق ج 1 ، ص 591.
5 ـ شوشتري ، شيخ اسلام ، مقابيس الانوار ، به نقل از محمد بروجردي عبده ، حقوق مدني ، چاپ اول، 1329 ، چاپخانه محمد علي علمي ، ص 99 و 100 .
1 ـ سيد علي حائري شاهباغ ، شرح قانون مدني، ج 1 ، ص151.
2 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها ، ج 1 ، ص
254.
3 ـ دكتر مهدي شهيدي ، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج 1 ، ص 57 ، 58 .
4 ـ مهدي صاحبي، تفسير قراردادها در حقوق خصوصي ، ص 71.
5 ـ مصطفي عدل، حقوق مدني ، به كوشش محمدرضا بندرچي ، ص 346.
1 ـ جليل قنواتي و سايرين ، حقوق قراردادها در فقه اماميه، در فقه اماميه ، زير نظر دكتر سيد مصطفي محقق داماد، ج 1 ، نشر سمت ، ص 210 .
2 ـ دكتر عبدالمجيد اميري قائم مقامي، حقوق تعهدات ، ج2، ص 156 و 157 .
3 ـ اصطلاح اراده ظاهري مورد ايراد و انتقاد برخي واقع شده و آنرا اقتباسي از حقوق فرانسه دانسته و عنوان نموده اند كه اراده به دو شق باطني و ظاهري تقسيم نشده بلكه انشائي يا قصد انشاء تعبير مناسبتري مي باشد كه عنصر سازنده عقد تلقي ميشود (ر .ك : دكتر مهدي شهيدي ، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج1 ، ص 56 و 57 ).
4 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، دائر المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج1 ، ص 281 به بعد.
5 ـ شهيد ثاني ، شرح لمعه ،دوره 2 جلدي ، ج1 ، ص321 ، مسالك الافهام ، چاپ سنگي ، ص200.
1 ـ مير تيمور تاجميري ، فرهنگ عبارات و اشارات حقوقي ، ص 141.
2 ـ به نقل از دكتر ابوالحسن محمدي ، پيشين ، ص 306.
3 ـ شيخ انصاري ، پيشين ، ص 251 ؛ نراقي ، پيشين ، ص 165 .
4 ـ مير تيمور تاجميري ، پيشين ، ص 64.
5 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها ، ج1 ، ص 254 به بعد.
6 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، پيشين ، ص 254 به بعد ؛ مهدي صاحبي ،پيشين ، ص 71.
1 ـ مير تيمور تاجميري ، پيشين ، ص 274.
1 ـ شرايط ضمن عقد نيز با تكيه بر اصل حاكميت اراده مورد توافق طرفين قرارداد ميگيرد به عبارت ديگر به موجب اصل ياد شده طرفين آزادند هرگونه شرطي را كه مغاير قانون نباشد (مواد 232 و 233 ق .م ) در قرارداد خود بگنجانند يا از توافق بر آن شروط خودداري كنند همچنين اگر ترديد شود كه شرط خاصي كه مورد توافق بوده معتبر و نافذ است يا باطل و بي اثر ، به استناد اصل ميتوان حكم بر نفوذ شرط داد هر چند كه در اين خصوص به عموم \"المومنون عند شروطهم \" هم مي توان استناد نمود.
2 ـ دكتر ابوالحسن محمدي ، پيشين ، ص 306.
3 ـ ميرزا حسن بجنوردي، قواعد فقه ، ج 3 ، ص 119 ، مير فتاح مراغه اي ، عناوين ، ص 19 ، هردو به نقل از مرجع مذكور در پاورقي پيشين.
1 ـ منظور قصد انشاء ميباشد.
2 ـ سيد محمد حسين شيرازي، ايضال الطالب ، ج 5 ، ص 235.
3 ـ العقود تتبع القصود عبارتي است كه اين عده در بيان تبعيت عقد از قصد بكار برده اند و در حقيقت همان قاعده مورد بحث مي باشد.
4 ـ شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 23 ، ص 396.
5 ـ \"… و من المعلوم تبعيه العقود للقصود\".
1 ـ ميرزا قمي ، جامع اشتات، ج 2 ، به تصحيح مرتضي رضوي ، ص 333.
3 ـ شهيد ثاني ، شرح لمعه، دوره 2 جلدي ، ج1 ، ص 321 ، مسالك الافهام ، چاپ سنگي ، ص 200 .
3 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 591.
4 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ، ص 779.
5 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها ، ج 1 ، ص 254 به بعد .
6 ـ مصطفي عدل ، حقوق مدني ، به كوشش محمد رضا بندرچي ، ص 346 .
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ، ص 779 و مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج1 ، ص 591.
1 ـ دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دائره المعارف حقوق مدني و تجارت ، ج1 ، ص 281 به بعد.
2 ـ دكتر عبدالمجيد اميري قائم مقامي ، پيشين ، ص 156 ؛ دكتر سيد علي شايگان ، پيشين ، ص 81 به بعد ، مهدي صاحبي ، پيشين ، ص 71 ؛ حسن قشقاقي ، شيوه تفسير قراردادهاي خصوصي در حقوق ايران و نظامهاي حقوقي معاصر، مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي ، ص 82.
3 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها، ج1 ، ص 239 .
4 ـ در بند 1 ماده 8 كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهاي بيع بين المللي كالا (1980) از اراده و قصد واقعي طرفين پيروي شده است. (ر . ك : مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي جمهوري اسلامي ايران ، ش 9 ، ص 245 )؛ همچنين بند 1 ماده 18 قانون تعهدات سوئيس مقرر داشته : \" براي ارزيابي شكل و شرايط يك عقد بايد به جستجوي قصد حقيقي و مشترك طرفين بپردازيم بدون اينكه خود را به الفاظ يا نامگذاري نادرستي كه آنان خواه بر اثر اشتباه و خواه به منظور نگاهداشتن ماهيت واقعي قرارداد به كار برده اند ، مقيد بدانيم \" ( ر . ك : دكتر جواد واحدي ، (مترجم ) ، قانون تعهدات سوئيس ، ج 1 ، نشر ميزان ، ص 16 ).
1 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، پيشين ، ص 256.
2 ـ صلح به عنوان سيد العقود از لحاظ شرايط و اركان عقد نسبت به عقود معين ديگر انعطاف بسيار بيشتري داشته و ساير معاملات را ميتوان در قالب عقد صلح گنجاند مع الوصف بحث و بررسي اين موضوع كه صلح و مقام معاملات همان عقد معين منظور طرفين است يا عقد ديگري بنام صلح محسوب ميشود از حوصله اين مقال خارج است و نظرات متفاوتي در اين خصوص در وقفه ارائه شده است.
3 ـ محمدرضا كاميار ، گزيده آراء دادگاههاي حقوقي، مجموعه چهارم ، ص 49 .
1 ـ دكتر ناصر كاتوزيان توجيه و نقد رويه قضايي ، ص 15.
2 ـ جليل قنواتي ، پيشين ، ص 211.
1 ـ به نحوي به برخي از حقوق دانان ظاهر الفاظ عقد را بر اراده باظني مقدم دانسته اند ( رجوع شود به دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، مبسوط در ترمينولوژي حقوق ، ج 1 ، ص 591 ).
تهيه کننده
مقاله در